Harvard Gazette

Da jeg var yngre, plejede jeg at høre Harvard historier fra et medlem af klassen af 1885. Dengang ventede gamle kandidater fra kollegiet, der kunne komme til Cambridge på Begyndelsesdagen, ikke på genforeningsår for at komme tilbage til gården. De ville bare dukke op, se gamle venner, se over den nye afgrøde og have en kop Startstempel under elms., Den gamle mand huskede en af de sommerdage, da han var på vej mod pladsen efter frokost og krydsede stier med en nyuddannet senior, der havde haft en hel del kopper af den punch. Da de to mænd nærmede sig hinanden, stak den yngste sit nye eksamensbevis ud og råbte: “uddannet, af Gud.,”

Selv med en honorær Harvard doktorgrad i mine hænder, jeg kender nok ikke til at råbe, at der i hele Gården, men Universitetets generøsitet gør mig modig nok til at sige, at i løbet af 19 år på Højesteret, har jeg lært nogle ting om Forfatningen for de Forenede Stater, og om, hvad dommerne har, når de anvender den i afgørelsen af sager med forfatningsmæssige spørgsmål. Jeg vil trække på denne oplevelse i løbet af de næste par minutter, for det er som dommer, at jeg har fået den ære at tale for jer.,

anledningen til vores kommende sammen kan lide denne flugter med tilgang af to separate begivenheder på den retslige side af de nationale offentlige liv: slutningen af Højesterets sigt, med dens øgede tempoet i beslutninger, og en bekræftelses-procedure for de seneste kandidat til at udfylde en plads på banen., Som følge heraf vil vi høre og diskutere en særlig form for kritik, der ofte er rettet mod de mere kontroversielle højesterets afgørelser: kritik af, at Domstolen udgør loven, at Domstolen annoncerer forfatningsmæssige regler, der ikke kan findes i forfatningen, og at Domstolen engagerer sig i aktivisme for at udvide borgerlige frihedsrettigheder. En god mange af os, Jeg er sikker på en god mange af os her, intuitivt reagere, at denne form for kommentar tendens til at gå glip af mærket., Men vi holder ikke ofte op med at overveje i detaljer de forestillinger om forfatningen og forfatningsmæssig bedømmelse, der ligger til grund for den kritiske retorik, eller at sammenligne dem med de forestillinger, der ligger bag vores egne intuitive svar. Jeg vil prøve at lave nogle af disse sammenligninger i eftermiddag.

anklagerne om lovgivning og forfatningsmæssig nyhed synes at være baseret på et indtryk af forfatningen og på en skabelon til afgørelse af forfatningsmæssige krav, der går sammen noget som dette., Der fremsættes et krav i retten om, at regeringen har ret til at udøve en magt, eller at en person har ret til at kræve fordelen ved en ret, der er fastlagt i betingelserne i en bestemt bestemmelse i forfatningen. Sagsøgeren citerer bestemmelsen og giver bevis for kendsgerninger, der siges at bevise den ret, der hævdes. Når de er blevet bestemt, fakta på deres ansigt enten gøre eller ikke støtte kravet. Hvis de gør det, træffer retten afgørelse for sagsøgeren; hvis de ikke gør det, går dommen til den part, der bestrider kravet., Efter denne opfattelse bør beslutning om forfatningsmæssige sager være en simpel øvelse med at læse retfærdigt og se fakta objektivt.

Der er selvfølgelig forfatningsmæssige påstande, der ville blive besluttet næsten den måde, denne retfærdige læsemodel ville have det på., Hvis man i dag er 21-årige college kandidater hævdede en plads på stemmesedlen til en af de Forenede Staters Senat pladser åbne i år, den påstand kan bortskaffes ganske enkelt ved at vise personens alder, du citerer forfatningstraktatens bestemmelse om, at en senator skal være mindst 30 år gamle, og tolkning, at kravet om at forbyde adgang til stemmesedlen til nogen, der ikke kunne kvalificere sig til at tjene, hvis de vælges. Ingen ville være tilbøjelige til at reagere på, at lovgivningen foregik, eller gøre indsigelse mod, at alderskravet ikke sagde noget om stemmeseddeladgang., Den fair læsning model ville beskrive stort set, hvad der ville ske. Men sager som dette kommer normalt ikke til retten eller i det mindste Højesteret. Og for dem der kommer derhen, for de tilfælde, der har tendens til at hæve det nationale blodtryk, har den retfærdige læsemodel kun en svag forbindelse til virkeligheden.

selv et øjebliks tanke er nok til at vise, hvorfor det er så urealistisk. Forfatningen har en god andel af bevidst åbne garantier, som rettigheder til retfærdig rettergang, lige beskyttelse af loven og frihed fra urimelige søgninger., Disse bestemmelser kan ikke anvendes som kravet om 30-årige senatorer; de opfordrer til mere detaljerede ræsonnementer for at vise, hvorfor meget generelt sprog gælder i nogle specifikke tilfælde, men ikke i andre, og med tiden bliver de forskellige eksempler til regler, som forfatningen ikke nævner.

men denne forklaring ridser næppe overfladen. Årsagerne til, at forfatningsmæssig bedømmelse ikke blot er en kombination af retfærdig læsning og enkle fakta, går langt ud over anerkendelsen af, at forfatninger skal have meget almindeligt sprog for at være nyttige over lange tidsstrækninger., En anden grund er, at forfatningen indeholder værdier, der godt kan eksistere i spænding med hinanden, ikke i harmoni. Endnu en grund er, at de kendsgerninger, der afgør, om en forfatningsmæssig bestemmelse finder anvendelse, kan være meget forskellige fra fakta som en persons alder eller størrelsen af købmandsregningen; forfatningsmæssige fakta kan kræve, at dommerne forstår den betydning, som fakta kan bære, før dommerne kan finde ud af, hvad de skal gøre af dem. Og det kan være svært. For at vise dig, hvad jeg får ved, har jeg valgt to eksempler på, hvad der virkelig kan ske, to historier om to store sager., De to historier vil naturligvis ikke give noget som en komplet beskrivelse af forfatningen eller at dømme, men jeg tror, de vil vise, hvor urealistisk den retfærdige læsemodel kan være.

den første historie handler om, hvordan forfatningen er. Det vil vise, at forfatningen ikke er nogen simpel kontrakt, ikke fordi den bruger en vis mængde åbent sprog, som en kontraktordfører ville forsøge at undgå, men fordi dens sprog giver og garanterer mange gode ting og gode ting, der konkurrerer med hinanden og aldrig alle kan realiseres, alle sammen, alt på .n gang.,

historien handler om en sag, som mange af os her husker. Det blev argumenteret for USAs højesteret den 26. juni 1971 og er kendt som Pentagon Papers. Ne.York Times og Postashington Post havde hver fået kopier af klassificerede dokumenter udarbejdet og udarbejdet af embedsmænd, der var ansvarlige for gennemførelsen af Vietnamkrigen. Aviserne havde til hensigt at offentliggøre nogle af disse dokumenter, og regeringen søgte en retsafgørelse, der forbød publikationen.,

spørgsmålet var opstået i stor hast og havde rejst fra retssager til Højesteret, ikke i løbet af måneder, men i løbet af få dage. Tiden var en af høj lidenskab, og påstanden fra De Forenede Stater var den mest ekstreme påstand, der var kendt for de forfatningsmæssige doktriner om frihed til at tale og offentliggøre. Regeringen sagde, at den havde ret til en forudgående tilbageholdenhed, en ordre, der forbyder offentliggørelse i første omgang, ikke kun en, der pålægger en straf for ulovlig offentliggørelse, efter at ordene er ude., Argumentet omfattede en udveksling mellem en stor advokat, der optrådte for regeringen og en stor dommer, og kollokviet mellem dem var et af de tilfælde af et sandkorn, der afslører et univers.

den store advokat for De Forenede Stater var en mand, der havde tilbragt mange Begyndelsesmorgener i denne gård. Han var er .in gris .old, dekan for Advokatskolen for 21 flere år, der tjente en stint som advokatgeneral for De Forenede Stater. Den store dommer, der afhørte dekanen den dag, var hr., Justice Black, den første af Ne.deal justices, som Justice Cardo .o beskrev som at have et af de mest strålende juridiske sind, han nogensinde havde mødt med. Den forfatningsmæssige bestemmelse, som deres udveksling centreret var den første ændring, som omfatter de velkendte ord, at ” Kongressen skal ikke lave nogen lov … forkorte ytringsfriheden, eller for pressen.”Selvom dette sprog ved dets bogstavelige udtryk forbød Kongressen at lovgive for at forkorte ytringsfriheden, blev garantierne forstået at binde hele regeringen og begrænse, hvad præsidenten kunne bede en domstol om at gøre., Hvad angår resten af bestemmelsen, hævdede Justice Black at læse det bogstaveligt. Da den sagde, at der ikke skal være lov tilladt, det gav ikke plads til nogen undtagelse; forbuddet mod at forkorte ytringsfrihed og presse var absolut. Og i retfærdighed for ham må man sige, at de første Ændringsklausuler på deres ansigt synes så klare som kravet om 30-årige senatorer, og at ingen garanti for Bill of Rights er mere absolut i form.

men det var ikke slutningen på sagen for Dean gris .old., På trods af sproget opfordrede han Domstolen til at sige, at en tilbageholdenhed ville være forfatningsmæssig, når offentliggørelse truede uoprettelig skade på De Forenede Staters sikkerhed, og han hævdede, at der var nok i posten til at vise netop det; han hævdede, at de påtænkte publikationer ville true liv og bringe processen med at forsøge at afslutte krigen og genvinde fanger i fare og erodere regeringens evne til at forhandle med udenlandske regeringer og gennem udenlandske regeringer i fremtiden.,Justice Black svarede, at hvis en domstol kunne undertrykke offentliggørelsen, når risikoen for den nationale interesse var stor nok, ville dommerne blive omdannet til censorer. Dean gris .old sagde, at han ikke vidste noget alternativ. Retfærdighed Black skød tilbage, at respekt for det første ændringsforslag kunne være alternativet, og til det svarede Dean gris .old med ord, Jeg kan ikke modstå at citere:

“problemet i dette tilfælde,” sagde han, “er opførelsen af det første ændringsforslag.

“nu Mr. Justice, din konstruktion af det er velkendt, og jeg respekterer det bestemt., Du siger, at ingen lov betyder ingen lov, og det burde være indlysende. Jeg kan kun sige, HR. Justice, at det for mig er lige så indlysende, at “ingen lov” ikke betyder “ingen lov”, og jeg vil forsøge at overbevise Domstolen om, at det er sandt.

“som Chief Justice Marshall sagde, så længe siden, er det en forfatning, vi fortolker….”

regeringen mistede sagen, og aviserne offentliggjorde, men Dean gris .old vandt sit argument med Justice Black. For at vise, som han udtrykte det, at “ingen lov” ikke betød “ingen lov”, havde Dean gris .old påpeget, at det første ændringsforslag ikke var hele forfatningen., Forfatningen gav også myndighed til regeringen til at sørge for nationens sikkerhed og myndighed til præsidenten til at styre udenrigspolitikken og kommandere militæret.selv om han ikke kunne overbevise Domstolen om, at evnen til at udøve disse beføjelser ville blive alvorligt påvirket af offentliggørelsen af papirerne, anerkendte retten, at myndigheden til at styre, at Dean gris .old påberåbte sig, på et tidspunkt kunne begrænse retten til at offentliggøre., Retten besluttede ikke sagen med den begrundelse, at ordene “ingen lov” tillod ingen undtagelse og betød, at udtryksrettighederne var absolutte. Rettens flertal besluttede kun, at regeringen ikke havde mødt en stor byrde med at vise fakta, der kunne retfærdiggøre en forudgående tilbageholdenhed, og bestemte medlemmer af Domstolen talte om eksempler, der kunne have vendt sagen om, for at gå den anden vej. Truet offentliggørelse af noget som D-Day invasionsplanerne kunne have været påbudt; retfærdighed Brennan nævnte en publikation, der ville risikere en nuklear holocaust i fredstid.,

selv det første ændringsforslag, der udtrykker værdien af tale og offentliggørelse i form af en ret så vigtig som enhver grundlæggende ret kan være, kommer ikke helt til en absolut garanti. Det mislykkes, fordi Grundloven skal læses som en helhed, og når det er andre værdier, der dukker op i potentiel konflikt med en uindskrænket ret til at offentliggøre, værdien af sikkerhed for nationen, og værdien af præsidentens myndighed i spørgsmål udenrigs-og militær., De eksplicitte vilkår i forfatningen kan med andre ord skabe en konflikt med godkendte værdier, og de eksplicitte vilkår i forfatningen løser ikke denne konflikt, når den opstår. Garantien for retten til at offentliggøre er ubetinget i dens vilkår, og i dens vilkår er regeringens magt til at styre plenum. Det kan være nødvendigt at træffe et valg, ikke fordi sproget er vagt, men fordi forfatningen legemliggør det amerikanske folks ønske, som de fleste mennesker, at have ting begge veje. Vi vil have orden og sikkerhed, og vi vil have frihed. Og vi ønsker ikke kun frihed,men også lighed., Disse parrede ønsker af vores kan kollidere, og når de gør en domstol er tvunget til at vælge mellem dem, mellem en forfatningsmæssig god og en anden. Retten skal afgøre, hvilke af vores godkendte ønsker der har det bedre krav, lige her, lige nu, og en domstol skal gøre mere end at læse retfærdigt, når den træffer denne form for valg. Og valg som dem, som dommerne forestillede sig i papirerne, udgør meget af det, vi kalder lov.

Lad mig stille et retorisk spørgsmål. Skal valget og dets forklaring kaldes ulovlig lovfremstilling?, Kan det være en handling ud over den retslige magt, når der skal træffes et valg, og forfatningen ikke har gjort det på forhånd med så mange ord? Du kender mit svar. Så meget for forestillingen om, at al forfatningsret ligger der i forfatningen og venter på, at en dommer læser den retfærdigt.

lad mig nu fortælle en anden historie, ikke en, der illustrerer spændingerne inden for forfatningsret, men en, der viser subtiliteten i forfatningsmæssige fakta. Igen handler historien om en berømt sag, og mange af os her husker også denne: bro v.n v., Board of Education fra 1954, hvor højesteret enstemmigt fastslog, at raceadskillelse i offentlige skoler pålagt ved lov var forfatningsmæssig, som krænker garantien for lige beskyttelse af loven.

bro .n sluttede æraen med separat-men-lige, hvis paradigme var afgørelsen i 1896 af sagen kaldet Plessy v. Ferguson, hvor Højesteret havde holdt det var ingen overtrædelse af den lige beskyttelsesgaranti at kræve, at sorte mennesker kørte i en separat jernbanevogn, der fysisk var lig med bilen for hvide., Et argument, der blev tilbudt i Plessy, var, at den separate sorte bil var et mindreværd, som Domstolens flertal svarede, at hvis sorte mennesker så det på den måde, implikationen var blot et produkt af deres eget sind. Tres år senere, bro .n mente, at en adskilt skole, der kræves til sorte børn, i sagens natur var ulige.

for dem, hvis eksklusive norm for forfatningsmæssig bedømmelse kun er retfærdig læsning af sprog anvendt på fakta objektivt set, skal bro .n enten være fladt forkert eller en meget mystificerende beslutning., De, der ser på den model, vil sandsynligvis ikke tro, at en føderal domstol tilbage i 1896 burde have erklæret lovligt mandat raceadskillelse forfatningsmæssig. Men hvis Plessy ikke var forkert, hvordan er det så, at Bro ?n kom ud så anderledes? Sproget i forfatningens garanti for lige beskyttelse af lovene ændrede sig ikke mellem 1896 og 1954, og det ville være svært at sige, at de åbenlyse kendsgerninger, som Plessy var baseret på, heller ikke havde ændret sig. Mens Plessy handlede om jernbanevogne og Bro .n handlede om skoler, var denne sondring ingen stor forskel., Rent faktisk, den bedste ledetråd til forskellen mellem sagerne er de datoer, de blev besluttet, hvilket jeg tror fører til forklaringen på deres divergerende resultater.som jeg har sagt andetsteds, huskede medlemmerne af retten i Plessy den dag, hvor menneskeligt slaveri var loven i store dele af landet. For den generation betød den formelle lighed for en identisk jernbanevogn fremskridt. Men generationen ved magten i 1954 så på tvungen adskillelse uden slaveriets oprørende baggrund for at få det til at se usædvanligt ud., Som følge heraf fandt dommerne i 1954 en betydning i at adskille løbene ved lov, som flertallet af deres forgængere i 1896 ikke så. Denne betydning er ikke fanget af beskrivelser af fysisk identiske skoler eller fysisk identiske jernbanevogne. Betydningen af fakta opstår andetsteds, og dens retlige opfattelse tænder dommernes oplevelse og deres evne til at tænke ud fra et andet synspunkt end deres eget. Betydning kommer fra evnen til at se, hvad der ikke er i nogle enkle, objektiv forstand der på den udskrevne side., Og da dommerne i 1954 læste optegnelsen over tvungen adskillelse, havde den kun en mulig betydning: den udtrykte en dom af iboende mindreværd fra mindretalsløbet. Dommerne, der forstod den betydning, der var tydelig i 1954, ville have overtrådt deres ed for at opretholde forfatningen, hvis de ikke havde holdt adskillelsesmandatet forfatningsmæssigt.

igen, et retorisk spørgsmål. Krydsede dommerne i 1954 en vis legitimitetsgrænse ved at sige en konklusion, som du ikke finder skrevet i forfatningen?, Var det aktivisme at handle ud fra den nuværende betydning af fakta, der på et rent objektivt niveau var omtrent det samme som Plessys fakta 60 år før? Igen kender du mit svar. Så meget for antagelsen om, at fakta bare ligger der og venter på, at en objektiv dommer skal se dem.

Lad mig som den advokat, Jeg er, opsummere den sag, jeg har forsøgt at præsentere i eftermiddag. Den retfærdige læsemodel undlader at redegøre for, hvad forfatningen faktisk siger, og det fejler lige så dårligt at forstå, hvad dommere ikke har andet valg end at gøre., Forfatningen er en pantheon af værdier, og mange hårde sager er hårde, fordi forfatningen ikke giver nogen simpel beslutningsregel for de tilfælde, hvor en af værdierne virkelig er i strid med en anden. Ikke selv sine mest kompromisløse og ubetinget sprog, der kan løse alle potentielle spænding af en bestemmelse med en anden, spænding Forfatningens Forfattere til venstre for at blive løst på en anden dag og et andet til dagen efter, for vores tilfælde kan give nogen svar, der passer til alle konflikter, og ingen beslutninger immune over for nytænkning, når betydningen af gamle forhold kan have ændret sig i den omskiftelige verden., Disse er grunde nok til at vise, hvordan egregiously det savner det punkt, at tænke på dommere i konstitutionelle sager, som bare sidder der læser forfatningsmæssige sætninger retfærdigt og kigger på rapporterede fakta objektivt at producere deres domme. Dommerne skal vælge mellem de gode ting, som forfatningen godkender, og når de gør det, skal de vælge, ikke på grundlag af måling, men af mening.

den retfærdige læsemodel savner det, men det har endnu mere at svare på., Husk, at de spændinger, der er tingene ved at dømme i så mange hårde forfatningsmæssige sager, trods alt er skabningerne af vores ambitioner: at værdsætte frihed, såvel som orden, og retfærdighed og lighed, såvel som frihed. Og selve muligheden for konflikt mellem en høj værdi og en anden afspejler vores tillid til, at der kan findes en måde at løse den på, når en konflikt opstår. Det er grunden til, at den forenklede opfattelse af forfatningen devaluerer vores forhåbninger og angriber vores tillid og mindsker os., Det er en opfattelse af at dømme, der betyder at afskrække vores vedholdenhed (vores til tider tilbageholdende vedholdenhed) for at holde de forfatningsmæssige løfter nationen har lavet.

så det er fristende at afvise den kritiske retorik i lovgivning og aktivisme som blot en afvisning af for mange af de håb, vi hævder at dele som det amerikanske folk. Men der er onen ting mere. Jeg må tro på, at der er noget dybere involveret, og at der bag de fleste drømme om en enklere forfatning ligger en grundlæggende menneskelig sult efter den sikkerhed og kontrol, som den retfærdige læsemodel ser ud til at love., Og hvem har ikke følt den samme sult? Er der nogen af os, der ikke har levet gennem øjeblikke eller år med længsel efter en verden uden tvetydighed og for stabiliteten af noget uforanderligt i menneskelige institutioner? Jeg glemmer ikke mine egne længsler efter sikkerhed, som hjerteligt modstod udtalelsen af Justice Holmes, at sikkerhed generelt er illusion og hvile er ikke vores skæbne.,

Men jeg er kommet til at forstå, at han havde ret, og af samme grund forstår jeg, at jeg afviger fra kritikerne har jeg beskrevet, ikke blot i at se patent-og visdom i Brown-dommen, eller i knæsætter den regel, undtagen ulovligt beslaglagt beviser, eller i forståelse af omfanget af habeas corpus. Hvor jeg formoder, at vi adskiller os mest grundlæggende, er i min tro på, at I en ubestemt verden, jeg ikke kan kontrollere, er det stadig muligt at leve fuldt ud i tilliden til, at der findes en måde, der fører gennem den usikre fremtid., Og for mig kan forfatningens fremtid, som rammerne skrev det, kun sættes på den samme tillid. Hvis vi ikke kan dele hver intellektuelle antagelse, at der dannes hovederne af dem, der indrammede den europæiske unions charter, kan vi stadig tage sig af den konstitutionelle usikkerhed den måde, de skal have forudset ved at stole på grund, af respekt for alle de ord, Forfattere skrev, som står over for fakta, og ved at søge at forstå deres betydning for levende mennesker.,

sådan lever en dommer i en tillidstilstand, og jeg kender ingen anden måde at gøre godt på de forhåbninger, der fortæller os, hvem vi er, og hvem vi mener at være, som befolkningen i De Forenede Stater.

D. H. S.