Voici comment éviter les « feux rouges” et naviguer dans les « feux jaunes” de la loi antitrust.
Dans la première colonne de cette série, nous avons discuté de la façon dont les lois antitrust sont les feux de circulation pour les entreprises., Cette colonne met l’accent sur le « feu rouge” antitrust le plus important – la fixation horizontale des prix – et plusieurs pratiques commerciales qui, bien que courantes, sont en fait des « feux jaunes” qui peuvent entraîner un risque antitrust important si elles ne sont pas prises avec soin.
Qu’est-ce que la fixation horizontale des Prix?
la fixation horizontale des prix se produit lorsque deux concurrents ou plus conspirent pour fixer des prix, des niveaux de prix ou des conditions liées aux prix pour leurs produits ou services. À de très rares exceptions près, la fixation des prix est en soi illégale, indépendamment de son caractère raisonnable ou de son effet réel sur la concurrence., En conséquence, la fixation des prix est une affaire sérieuse. Les amendes et les peines pénales dont il est question dans la première colonne de cette série découlent toutes d’enquêtes du Ministère de la Justice sur la fixation des prix.
Méfiez-vous. Les accords entre concurrents peuvent constituer une fixation des prix même lorsqu’ils n’impliquent pas le prix final d’un produit. Les accords conclus entre concurrents sur:
- une méthode de cotation des prix sont des exemples d’accords illégaux de fixation des prix.
- quotas D’échange uniformes ou standard.
- différences de prix entre les catégories de production.,
- pourcentage des remises fonctionnelles.
- Prix ou de la fonction de la publicité.
- exclusion d’un concurrent à bas prix d’un salon.
- Conditions D’expédition ou de crédit.
D’autres types d’accords, tels que ceux qui interfèrent avec les appels d’offres ou cherchent à contrôler la production, ont également un effet sur les prix et peuvent soulever de graves préoccupations en matière d’antitrust.
la fixation des prix a été en soi illégale tant qu’il y a eu des lois antitrust., Ainsi, la plupart des fixations de prix ne se font pas par accord exprès, et les preuves directes de collusion sont rares (bien qu’il existe quelques exceptions étonnantes). En général, la collusion est réalisée subtilement et est donc prouvée par déduction de pratiques commerciales par ailleurs courantes impliquant des communications et une coopération entre concurrents. Il est donc important de savoir quelles pratiques communes créent ce risque et comment s’y engager légalement pour minimiser les risques.,
échanger des informations avec des concurrents
En règle générale, bien qu’il ne soit pas illégal en soi, il est préférable de ne jamais discuter des prix, des coûts, de la production, des conditions d’achat, des territoires ou des clients avec des concurrents. Bien que les tribunaux reconnaissent que l’échange d’informations sur les prix peut dans certains cas accroître l’efficacité économique et rendre les marchés plus, plutôt que moins, compétitifs, les échanges directs de prix sont régulièrement considérés comme la preuve d’un système qui viole les lois antitrust.,
Les données sur les prix sont mieux partagées par les concurrents, le cas échéant, seulement indirectement et de manière à rendre les informations diffusées aux concurrents cumulatives et génériques. Même lorsque l’échange d’informations est effectué avec soin et avec les meilleures intentions, le facteur le plus important pour déterminer si la loi a été violée est de savoir s’il y a un effet anticoncurrentiel démontrable sur les prix.
bien que l’échange d’informations sur les coûts soit moins problématique d’un point de vue antitrust, les mêmes précautions s’appliquent., Des précautions doivent également être prises lors de l’échange de crédit, de production et d’autres informations commerciales confidentielles, car chacune peut, et affecte, le prix final d’un produit.
le plus grand danger qui découle de l’échange d’informations sensibles entre concurrents est qu’il crée un fait supplémentaire à partir duquel un jury peut être autorisé à déduire une conspiration illégale de fixation des prix en soi., Il n’est pas difficile d’imaginer qu’un jury conclut à l’existence d’une conspiration où les concurrents échangent des listes de prix et leurs prix respectifs atteignent par la suite le même niveau, même si le prix était purement fortuit et innocent.
collecte de renseignements sur les concurrents
les entreprises peuvent certainement et cherchent des renseignements sur leurs concurrents, mais elles devraient le faire à partir d’une source autre que le concurrent. Par exemple, une entreprise peut légitimement obtenir un concurrent liste de prix à partir d’un distributeur ou d’un document d’appel d’offres.,
en raison des déductions qui peuvent être tirées de l’utilisation de ces renseignements, cependant, tout employé qui reçoit une liste de prix concurrentiels devrait documenter simultanément par écrit quand, où, comment et de qui la liste de prix a été reçue.
cela aidera à faire en sorte que, si la société fait face à une poursuite antitrust des années plus tard, la société puisse prouver qu’elle a reçu la liste de quelqu’un d’autre qu’un concurrent. À mesure que l’information devient de plus en plus disponible sur les pages Web des concurrents, une entreprise peut également y trouver des informations utiles, sous réserve de la documentation appropriée de la source publique.,
Il est également courant que les associations professionnelles recueillent des informations sous forme de données sur les ventes et la production auprès de membres individuels, les regroupent et les diffusent aux membres de l’association. Cela aussi est généralement permis; à condition que l’association professionnelle veille à ce que les informations soient suffisamment agrégées pour que l’association ne se contente pas d’agir comme un canal entre concurrents pour échanger des informations sensibles.,
lorsque, cependant, le marché pertinent est concentré, même un échange d’informations publiques peut être considéré comme créant l’inférence d’un accord entre les membres de l’association pour réduire la production et augmenter les prix en signalant un comportement planifié., Ainsi, lorsqu’il existe un marché concentré, il est prudent non seulement d’éviter les échanges de renseignements sur les prix avec les concurrents, mais aussi de consulter un conseiller juridique avant de participer ou de répondre à toute activité d’association commerciale ou à l’enquête ou à la demande d’information sur les prix d’un analyste de l’industrie, y
achats en commun& Autres Accords de collaboration avec les concurrents
Les accords D’achat en commun peuvent être légaux parce que leurs effets peuvent être favorables à la concurrence., En raison de la prévalence de tels arrangements, ainsi que d’autres collaborations entre concurrents pour la recherche et le développement, la production, la commercialisation, la distribution et les ventes conjointes, la Federal Trade Commission et le Département de la Justice des États-Unis ont adopté des directives Antitrust formelles pour les Collaborations entre concurrents en avril 2000.,
Les présentes lignes directrices et les interprétations subséquentes des deux organismes fournissent un cadre analytique et des « ports sûrs” spécifiques fondés sur des facteurs comme la part de marché, la concentration du marché et la portée et la durée de la collaboration, qui aident tous à évaluer si l’activité conjointe proposée est plus ou moins susceptible d’atteindre des gains,
en général, plus la part de marché des concurrents individuellement ou en tant que groupe proposé est élevée, plus l’examen sera rigoureux, mais toute entreprise qui envisage de collaborer avec un ou plusieurs de ses concurrents devrait examiner attentivement les lignes directrices.
autres accords non liés aux prix
certains accords horizontaux communs n’impliquent pas de prix, mais sont néanmoins souvent considérés comme anticoncurrentiels et donc illégaux., Les plus connus sont peut—être les refus concertés de traiter ou les boycotts de groupe-des arrangements dans lesquels ceux qui se trouvent au même niveau horizontal du marché acceptent de ne pas traiter avec des concurrents, des clients ou des fournisseurs.
l’Objectif du boycott est de désavantager les concurrents et il est souvent accompli en coupant l’accès d’un concurrent à un approvisionnement, une installation ou un marché nécessaire, soit par déni direct, soit par toute autre contrainte. Ces refus concertés de traiter font souvent l’objet de poursuites antitrust privées (et de demandes de dommages-intérêts triples) et de plaintes auprès des Autorités de régulation antitrust.,
ils présentent également le risque le plus élevé qu’un fabricant se joigne à une conspiration horizontale entre ses distributeurs et trouve ses plans d’affaires par ailleurs légitimes considérés comme illégaux en soi. Même une série de relations prétendument verticales entre un concessionnaire et ses divers fournisseurs qui se traduit par le boycott des fournisseurs des concurrents du concessionnaire peut violer les lois antitrust.
pour éviter ce risque potentiel, les fournisseurs et les concessionnaires doivent suivre quelques règles simples:
- Les Fournisseurs ne doivent jamais s’entendre avec les concurrents pour refuser de vendre des produits à des revendeurs ou à des clients communs.,
- Un fournisseur ne devrait jamais convenir avec un groupe de ses clients ou concessionnaires de ne pas traiter avec un autre concessionnaire ou client.
- Les concessionnaires concurrents doivent se rappeler que les lois antitrust les considèrent comme des concurrents et considèrent sévèrement tout accord horizontal entre eux.
- Les concessionnaires lésés devraient porter plainte directement auprès du fournisseur sans impliquer d’autres concessionnaires, et le fournisseur ne devrait pas faire plus que d’écouter poliment, prendre des mesures, le cas échéant, unilatéralement sans impliquer davantage le concessionnaire plaignant, et encore moins convenir d’une ligne de conduite.,
Les accords horizontaux visant à diviser les marchés ou à répartir les clients sont également illégaux en soi et arrivent en deuxième position des systèmes de fixation des prix en nombre d’accords condamnés. Le truquage d’offres, par exemple, est considéré comme un accord d’attribution de clients et a entraîné des peines d’emprisonnement pour les participants. Les divisions du marché entre les concurrents potentiels, ainsi que les concurrents réels, sont également illégales.
Les attributions de clients et les divisions de territoires par et entre concurrents sont généralement condamnées parce qu’il s’agit de formes indirectes de production ou de restrictions de production., Par exemple, les accords de distribution exclusive entre concurrents qui empêchent une partie de faire concurrence sur le marché d’une autre partie peuvent constituer une répartition horizontale qui prive les consommateurs des deux marchés des avantages de la concurrence sur les prix et la qualité.
en revanche, les tribunaux ont reconnu que certains produits ne pouvaient être offerts sans une coopération limitée entre concurrents. Par exemple, les ligues sportives professionnelles ne pourraient pas produire de jeux sans accords sur les horaires, les règles et certaines divisions des reçus de porte.,
dans ces situations, où les allocations horizontales de marché et de clientèle sont accessoires à une intégration des activités économiques par les parties et où ces activités économiques intégrées sont en fait favorables à la concurrence, les tribunaux ont jugé les actions en vertu de la règle de la raison.
Les engagements de ne pas concourir sont analysés selon la règle de la raison. Les clauses de non-concurrence ont de nombreuses implications commerciales et juridiques, mais dans le contexte antitrust sont généralement examinées pour leur caractère raisonnable en ce qui concerne le temps, le territoire et le type de produit., Les demandeurs ont le lourd fardeau de prouver qu’un engagement de ne pas concourir viole la loi Sherman lorsque les engagements surviennent dans le cadre d’une transaction commerciale légitime.
pour être licites, les clauses restrictives doivent seulement être:
- accessoires à l’objet principal du contrat licite.
- ni imposé par un parti ayant un pouvoir monopolistique, ni dans la poursuite d’un monopole.
- de nature partielle et raisonnablement limitée dans le temps et la portée.,
- pas plus que nécessaire pour assurer une protection équitable aux parties, et pas assez étendue pour interférer avec l’intérêt du public.,
pour obtenir gain de cause sur une plainte pour violation du § 1 fondée sur un pacte de non-concurrence, le défendeur doit avoir sciemment appliqué un accord de non-concurrence non valide et le demandeur doit démontrer un impact négatif sur la concurrence sur le marché pertinent découlant de l’application de la disposition, soit par des preuves directes (par exemple, montrant une diminution de l’offre), soit par une démonstration plus élaborée des effets négatifs sur la concurrence sans justification favorable à la concurrence., Ainsi, en règle générale, à moins qu’un engagement de ne pas concurrencer équivaut à une répartition de clients ou de marchés, ils survivent au défi antitrust.
en bref, si les collaborations entre concurrents peuvent se produire à plusieurs niveaux et avoir souvent des effets bénéfiques importants sur le marché, elles peuvent aussi avoir précisément l’effet inverse., En règle générale, il est toujours prudent de partir de l’hypothèse que toute collaboration entre concurrents est un feu jaune, et potentiellement un feu rouge dans la pratique sinon la Politique, plus que de justifier une consultation préalable avec le service juridique avant d’aller de l’avant.
pour plus d’informations, lisez questions de prix et droit Antitrust . Roberta F. Howell est associée chez Foley & Lardner LLP à Madison, Wisconsin. Elle est coprésidente du groupe Distribution et Franchise du cabinet.
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