quand j’étais plus jeune, j’entendais les histoires de Harvard d’un membre de la promotion de 1885. À l’époque, les anciens diplômés du collège qui pouvaient se rendre à Cambridge le jour du début n’ont pas attendu les années de réunion pour revenir dans la Cour. Ils arrivaient, voyaient de vieux amis, regardaient la nouvelle récolte et prenaient un coup de poing sous les Ormes., Le vieil homme s’est souvenu d’un de ces jours d’été où il se dirigeait vers la place après le déjeuner et a croisé un senior nouvellement diplômé, qui avait apprécié pas mal de tasses de ce punch. Alors que les deux hommes s’approchaient l’un de l’autre, le plus jeune poussa son nouveau diplôme et cria: « éduqué, par Dieu., »
même avec un doctorat honorifique de Harvard entre les mains, j’en sais assez pour ne pas crier cela dans la Cour, mais la générosité de l’Université me rend assez audacieux pour dire qu’au cours des 19 années passées à la Cour suprême, j’ai appris quelques leçons sur la Constitution des États-Unis et sur ce que font les juges lorsqu’ils l’appliquent lorsqu’ils statuent sur des affaires portant sur des questions constitutionnelles. Je vais dessiner sur cette expérience au cours de la prochaine quelques minutes, car c’est comme un juge que j’ai eu l’honneur de parler devant vous.,
l’occasion de notre rencontre comme celle-ci s’aligne sur l’approche de deux événements distincts du côté judiciaire de la vie publique nationale: la fin du mandat de la Cour suprême, avec son rythme accéléré de décisions, et une procédure de confirmation pour le dernier candidat à occuper un siège à la Cour., En conséquence, nous entendrons et discuterons d’un type particulier de critique qui vise souvent les décisions les plus controversées de la Cour suprême: la critique selon laquelle la cour est en train d’élaborer la loi, que la Cour annonce des règles constitutionnelles qui ne se trouvent pas dans la Constitution et que la Cour s’engage dans l’activisme pour étendre les libertés civiles. Un bon nombre d’entre nous, je suis sûr que bon nombre d’entre nous ici, intuitivement réagir que ce genre de commentaire tend à manquer la marque., Mais nous ne nous arrêtons pas souvent pour examiner en détail les conceptions de la Constitution et du jugement constitutionnel qui sous-tendent la rhétorique critique, ou pour les comparer avec les notions qui se cachent derrière nos propres réponses intuitives. Je vais essayer de faire certaines de ces comparaisons cet après-midi.
Les accusations de législation et de nouveauté constitutionnelle semblent être basées sur une impression de la Constitution, et sur un modèle pour décider des revendications constitutionnelles, qui vont ensemble quelque chose comme ça., Un tribunal prétend que le gouvernement a le droit d’exercer un pouvoir, ou qu’une personne a le droit de réclamer le bénéfice d’un droit, qui est énoncé dans les Termes d’une disposition particulière de la Constitution. Le demandeur cite la disposition et fournit la preuve des faits qui sont censés prouver le droit qui est réclamé. Une fois qu’ils ont été déterminés, les faits à leur visage appuient ou non la demande. S’ils le font, le Tribunal rend un jugement pour le demandeur; s’ils ne le font pas, le jugement revient à la partie contestant la demande., De ce point de vue, trancher des affaires constitutionnelles devrait être un exercice simple consistant à lire équitablement et à considérer les faits de manière objective.
Il y a, bien sûr, des revendications constitutionnelles qui seraient décidées à peu près de la façon dont Ce modèle de lecture équitable l’aurait., Si l’un des diplômés universitaires de 21 ans d’aujourd’hui réclamait une place sur le bulletin de vote pour l’un des sièges du Sénat des États-Unis ouverts cette année, la demande pourrait être réglée simplement en indiquant l’âge de la personne, en citant la disposition constitutionnelle selon laquelle un sénateur doit être âgé d’au moins 30 ans et en interprétant cette exigence d’interdire l’accès au bulletin de vote à quelqu’un qui ne pourrait pas se qualifier pour siéger s’il était élu. Personne ne serait apte à répondre que la législation était en cours, ou objecter que l « exigence d » âge ne dit rien sur l » accès aux bulletins de vote., Le modèle de lecture équitable décrirait à peu près ce qui se passerait. Mais des cas comme celui-ci ne viennent généralement pas devant les tribunaux, ou du moins devant la Cour suprême. Et pour ceux qui y arrivent, pour les cas qui ont tendance à augmenter la pression artérielle nationale, le modèle de lecture équitable n’a qu’un lien ténu avec la réalité.
même une pensée d’un moment suffit à montrer pourquoi c’est si irréaliste. La Constitution comporte une bonne part de garanties délibérément ouvertes, telles que le droit à une procédure régulière, la protection égale de la loi et l’absence de perquisitions déraisonnables., Ces dispositions ne peuvent pas être appliquées comme l’exigence pour les sénateurs de 30 ans; elles appellent un raisonnement plus élaboré pour montrer pourquoi un langage très général s’applique dans certains cas spécifiques, mais pas dans d’autres, et au fil du temps, les divers exemples se transforment en règles que la Constitution ne mentionne pas.
Mais cette explication répond à peine. Les raisons pour lesquelles le jugement constitutionnel n’est pas une simple combinaison de lecture juste et de faits simples vont bien au-delà de la reconnaissance que les constitutions doivent avoir beaucoup de langage général pour être utiles sur de longues périodes., Une autre raison est que la Constitution contient des valeurs qui peuvent bien exister en tension les unes avec les autres, pas en harmonie. Une autre raison est que les faits qui déterminent si une disposition constitutionnelle s’applique peuvent être très différents de faits comme l’âge d’une personne ou le montant de la facture d’épicerie; les faits constitutionnels peuvent obliger les juges à comprendre le sens que les faits peuvent avoir avant que les juges puissent déterminer quoi en faire. Et cela peut être difficile. Pour vous montrer ce que j’en arrive, j’ai choisi deux exemples de ce qui peut vraiment arriver, deux histoires de deux grands cas., Bien sûr, les deux histoires ne donneront rien comme une description complète de la Constitution ou du jugement, mais je pense qu’elles montreront à quel point le modèle de lecture équitable peut être irréaliste.
la première histoire porte sur ce qu’est la Constitution. Cela va montrer que la Constitution n’est pas un simple contrat, non pas parce qu’elle utilise une certaine quantité de langage ouvert qu’un rédacteur de contrat essaierait d’éviter, mais parce que sa langue accorde et garantit beaucoup de bonnes choses, et de bonnes choses qui se concurrencent et ne peuvent jamais toutes être réalisées, toutes ensemble, toutes à la fois.,
L’histoire parle d’un cas dont beaucoup d’entre nous ici se souviennent. Il a été plaidé devant la Cour suprême des États-Unis le 26 juin 1971 et est connu sous le nom de Pentagon Papers. Le New York Times et le Washington Post avaient chacun obtenu des copies de documents classifiés préparés et compilés par des responsables gouvernementaux responsables de la guerre du Vietnam. Les journaux avaient l’intention de publier certains de ces documents, et le gouvernement a demandé une ordonnance du tribunal interdisant la publication.,
la question avait surgi dans une grande précipitation, et avait voyagé des tribunaux de première instance à la Cour suprême, non pas au cours des mois, mais en quelques jours. Le temps était une grande passion, et la revendication faite par les États-Unis était la revendication la plus extrême connue des doctrines constitutionnelles de la liberté de parler et de publier. Le gouvernement a dit qu’il avait droit à une restriction préalable, une ordonnance interdisant la publication, en premier lieu, non pas seulement d’une question d’imposer une amende pour publication illégale, après les mots sont sortis., L’argument comprenait un échange entre un grand avocat qui comparaissait pour le gouvernement et un grand juge, et le colloque entre eux était l’un de ces exemples d’un grain de sable qui révèle un univers.
Le grand avocat des États-Unis était un homme qui avait passé de nombreux matins de début dans cette Cour. Il était Erwin Griswold, doyen de la Faculté de droit pendant 21 ans, qui a été solliciteur général des États-Unis. Le grand juge qui a interrogé le doyen ce jour-là était M., Le juge Black, le premier des juges du New Deal, que le juge Cardozo a décrit comme ayant l’un des esprits juridiques les plus brillants qu’il ait jamais rencontrés. La disposition constitutionnelle sur laquelle leur échange était centré était le Premier Amendement, qui comprend les mots familiers que » le Congrès ne fera aucune loi AB abrégeant la liberté d’expression, ou de la presse. »Bien que ce langage, par ses termes littéraux, interdise au Congrès de légiférer pour abréger la liberté d’expression, les garanties étaient comprises comme liant l’ensemble du gouvernement et limitant ce que le président pouvait demander à un tribunal de faire., Quant au reste de la disposition, cependant, le juge Black prétendait la lire littéralement. Quand il a dit qu’il n’y aurait pas de loi autorisée, il n’a laissé aucune place à AUCUNE exception; l’interdiction de restreindre la liberté d’expression et de presse était absolue. Et en toute justice pour lui, il faut dire qu’à première vue, les clauses du Premier Amendement semblent aussi claires que l’exigence pour les sénateurs de 30 ans, et qu’aucune garantie de la Déclaration des droits n’est plus absolue dans la forme.
Mais ce n’était pas la fin de L’affaire pour Dean Griswold., Malgré ce libellé, il a exhorté la cour à dire qu’une restriction serait constitutionnelle lorsque la publication menaçait de nuire irréparable à la sécurité des États-Unis, et il a soutenu qu’il y avait suffisamment dans le dossier pour le démontrer; il a fait valoir que les publications prévues menaceraient des vies et mettraient en péril le processus visant à mettre fin à la guerre et à récupérer des prisonniers, et éroderaient la capacité du gouvernement à négocier avec des gouvernements étrangers et par l’intermédiaire de gouvernements étrangers à l’avenir.,
Le Juge Black a répondu que si un tribunal pouvait supprimer la publication alors que le risque pour l’intérêt national était suffisamment grand, les juges seraient transformés en censeurs. Dean Griswold a dit qu’il ne connaissait aucune alternative. Le juge Black a rétorqué que le respect du Premier Amendement pourrait être l’alternative, et à cela, Dean Griswold a répondu avec des mots que je ne peux m’empêcher de citer:
« le problème dans cette affaire, a-t-il dit, est la construction du Premier Amendement.
« maintenant, Monsieur le juge, votre interprétation de cela est bien connue, et je la respecte certainement., Vous dites que pas de loi signifie pas de loi, et cela devrait être évident. Je peux seulement dire, Monsieur le juge, que pour moi, il est tout aussi évident que « pas de loi” ne signifie pas « pas de loi”, et je chercherais à persuader la Cour que c’est vrai.
» comme L’a dit le juge en chef Marshall, il y a si longtemps, c’est une Constitution que nous interprétons. »
Le gouvernement a perdu l’affaire et les journaux publiés, mais Dean Griswold a gagné son argument avec le juge Black. Pour montrer, comme il l’a dit, que « pas de loi” ne signifiait pas « pas de loi”, Dean Griswold avait souligné que le Premier Amendement n’était pas l’ensemble de la Constitution., La Constitution confère également au gouvernement le pouvoir d’assurer la sécurité de la nation et au président le pouvoir de gérer la politique étrangère et de commander l’armée.
et bien qu’il n’ait pas convaincu la Cour que la capacité d’exercer ces pouvoirs serait gravement affectée par la publication des documents, la Cour a reconnu qu’à un moment donné, le pouvoir de gouverner invoqué par Dean Griswold pourrait limiter le droit de publier., La Cour n’a pas statué sur l’affaire au motif que les mots « aucune loi” n’autorisaient aucune exception et signifiaient que les droits d’expression étaient absolus. La majorité de la Cour a seulement décidé que le gouvernement ne s’était pas acquitté de la lourde charge de montrer des faits qui pouvaient justifier une retenue préalable, et certains membres de la Cour ont parlé d’exemples qui auraient pu renverser l’affaire, pour aller dans l’autre sens. La publication menacée de quelque chose comme les plans d’invasion du Jour J aurait pu être interdite; le juge Brennan a mentionné une publication qui risquerait un holocauste nucléaire en temps de paix.,
même le Premier Amendement, qui exprime la valeur de la parole et de la publication dans les Termes d’un droit aussi primordial que tout droit fondamental peut l’être, n’atteint pas tout à fait le point d’une garantie absolue. Il échoue parce que la Constitution doit être lue dans son ensemble, et quand elle l’est, d’autres valeurs surgissent en conflit potentiel avec un droit de publication sans entraves, la valeur de la sécurité pour la nation et la valeur de l’autorité du président en matière étrangère et militaire., Les termes explicites de la Constitution, en d’autres termes, peuvent créer un conflit de valeurs approuvées, et les termes explicites de la Constitution ne résolvent pas ce conflit lorsqu’il survient. La garantie du droit de publier est inconditionnel, dans ses modalités et dans ses conditions le pouvoir du gouvernement à gouverner est plénière. Un choix devra peut-être être fait, non pas parce que le langage est vague, mais parce que la Constitution incarne le désir du peuple américain, comme la plupart des gens, d’avoir les choses dans les deux sens. Nous voulons l’ordre et la sécurité, et nous voulons la liberté. Et nous ne voulons pas seulement la liberté, mais aussi l’égalité., Ces désirs appariés peuvent s’affronter, et quand ils le font, un tribunal est obligé de choisir entre eux, entre un bien constitutionnel et un autre. Le tribunal doit décider lequel de nos désirs approuvés a la meilleure prétention, ici, maintenant, et un tribunal doit faire plus que lire équitablement quand il fait ce genre de choix. Et des choix comme ceux que les juges ont envisagés dans L’affaire Papers constituent une grande partie de ce que nous appelons le droit.
Permettez-moi de poser une question rhétorique. Le choix et son explication devraient-ils être qualifiés d’illégitimes?, Peut-il s’agir d’un acte au-delà du pouvoir judiciaire alors qu’un choix doit être fait et que la Constitution ne l’a pas fait à l’avance en tant de mots? Vous connaissez ma réponse. Voilà pour l’idée que tout le droit constitutionnel se trouve là dans la Constitution en attendant qu’un juge la lise équitablement.
maintenant, permettez-moi de raconter une deuxième histoire, non pas illustrant les tensions au sein du droit constitutionnel, mais montrant la subtilité des faits constitutionnels. De nouveau, l’histoire est à propos d’un cas célèbre, et un bon nombre d’entre nous ici, rappelez-vous aussi: Brun v., Conseil de L’éducation de 1954, dans lequel la Cour suprême a jugé à l’unanimité que la ségrégation raciale dans les écoles publiques imposées par la loi était inconstitutionnelle, car violant la garantie d’une protection égale de la loi.
Brown a mis fin à l’ère du séparé-mais-égal, dont le paradigme était la décision en 1896 de L’affaire appelée Plessy v. Ferguson, où la Cour suprême avait jugé qu’il n’y avait pas de violation de la garantie de protection égale d’exiger des noirs qu’ils montent dans un wagon de chemin de fer séparé qui, Un argument proposé dans Plessy était que la voiture noire séparée était un insigne d « infériorité, à laquelle la majorité de la Cour a répondu que si les noirs la considéraient de cette façon, l « implication n » était qu » un produit de leur propre esprit. Soixante ans plus tard, Brown a déclaré qu’une école ségréguée requise pour les enfants noirs était intrinsèquement inégale.
pour ceux dont la norme exclusive de jugement constitutionnel est simplement une lecture juste du langage appliqué à des faits objectivement vus, Brown doit soit être complètement faux ou une décision très mystifiante., Ceux qui se tournent vers ce modèle ne sont pas susceptibles de penser qu’une cour fédérale en 1896 aurait dû déclarer inconstitutionnelle la ségrégation raciale imposée par la loi. Mais si Plessy n’avait pas tort, comment se fait-il que Brown soit sorti si différemment? Le libellé de la garantie constitutionnelle d’une égale protection des lois n’a pas changé entre 1896 et 1954, et il serait difficile de dire que les faits évidents sur lesquels Plessy était fondé ont changé, soit. Alors que Plessy parlait de wagons de chemin de fer et Brown d’écoles, cette distinction n’était pas une grande différence., En fait, le meilleur indice de la différence entre les cas est les dates auxquelles ils ont été décidés, ce qui, je pense, conduit à l’explication de leurs résultats divergents.
Comme je l’ai dit ailleurs, les membres de la Cour de Plessy se sont souvenus du jour où l’esclavage humain était la loi dans une grande partie du pays. Pour cette génération, l’égalité formelle d’un wagon identique signifiait un progrès. Mais la génération au pouvoir en 1954 a examiné la séparation forcée sans le fond révoltant de l’esclavage pour la rendre non exceptionnelle en revanche., En conséquence, les juges de 1954 ont trouvé un sens à séparer les races par la loi que la majorité de leurs prédécesseurs en 1896 ne voyaient pas. Ce sens n’est pas saisi par les descriptions d’écoles physiquement identiques ou de wagons de chemin de fer physiquement identiques. Le sens des faits se pose ailleurs, et sa perception judiciaire tourne sur l’expérience des juges, et sur leur capacité à penser d’un point de vue différent du leur. Le sens vient de la capacité de voir ce qui n’est pas dans un sens simple et objectif sur la page imprimée., Et lorsque les juges, en 1954, ont lu le procès-verbal de ségrégation forcée, il n’avait qu’une signification possible: il exprimait un jugement d’infériorité inhérente de la part de la race minoritaire. Les juges qui ont compris le sens qui était apparent en 1954 auraient violé leurs serments de respecter la Constitution s’ils n’avaient pas jugé le mandat d’isolement inconstitutionnel.
encore une fois, une question rhétorique. Les juges de 1954 ont-ils franchi une certaine limite de légitimité dans l’élaboration des lois en énonçant une conclusion que vous ne trouverez pas écrite dans la Constitution?, Était-ce de l’activisme d’agir sur la base du sens actuel des faits qui, à un niveau purement objectif, étaient à peu près les mêmes que les faits de Plessy 60 ans auparavant? Encore une fois, vous connaissez ma réponse. Voilà pour l’hypothèse que les faits se trouvent juste là en attendant qu’un juge objectif les regarde.
Permettez-moi, comme l’avocat que je suis, de résumer l’affaire que j’ai essayé de présenter cet après-midi. Le modèle de lecture équitable ne tient pas compte de ce que dit réellement la Constitution, et il ne comprend pas tout aussi mal ce que les juges n’ont d’autre choix que de faire., La Constitution est un panthéon de valeurs, et beaucoup de cas difficiles sont difficiles parce que la Constitution ne donne pas de règle simple de décision pour les cas dans lesquels l’une des valeurs est vraiment en contradiction avec une autre. Même son langage le plus intransigeant et inconditionnel ne peut pas résoudre toutes les tensions potentielles d’une disposition avec une autre, tension que les rédacteurs de la Constitution ont laissée à résoudre un autre jour; et un autre jour après cela, car nos cas ne peuvent donner aucune réponse adaptée à tous les conflits, et aucune résolution à l’abri de repenser, Ce sont des raisons suffisantes pour montrer à quel point il manque de façon flagrante le point de penser que les juges dans les affaires constitutionnelles sont simplement assis là à lire des phrases constitutionnelles de manière juste et à regarder les faits rapportés objectivement pour produire leurs jugements. Les juges doivent choisir entre les bonnes choses que la Constitution approuve, et quand ils le font, ils doivent choisir, non pas sur la base de la mesure, mais de la signification.
le modèle de lecture équitable manque cela, mais il a encore plus à répondre., Rappelez-vous que les tensions qui sont la substance de juger dans tant de cas constitutionnels difficiles sont, après tout, les créatures de nos aspirations: valoriser la liberté, ainsi que l’ordre, et l’équité et l’égalité, ainsi que la liberté. Et la possibilité même de conflit entre une valeur élevée et une autre reflète notre confiance qu’un moyen peut être trouvé pour le résoudre lorsqu’un conflit survient. C’est pourquoi la vision simpliste de la Constitution dévalorise nos aspirations, attaque notre confiance et nous diminue., C’est une vue de juger qui signifie décourager notre ténacité (notre ténacité parfois réticente) à tenir les promesses constitutionnelles que la nation a faites.
Il est donc tentant de rejeter la rhétorique critique de l’élaboration de lois et de l’activisme comme un simple rejet de trop nombreux espoirs que nous prétendons partager en tant que peuple américain. Mais il est une chose de plus. Je dois croire que quelque chose de plus profond est impliqué, et que derrière la plupart des rêves d’une Constitution plus simple se cache une faim humaine fondamentale pour la certitude et le contrôle que le modèle de lecture équitable semble promettre., Et qui n’a pas ressenti la même faim? Y a-t-il quelqu’un d’entre nous qui n’a pas vécu des moments, ou des années, de nostalgie pour un monde sans ambiguïté, et pour la stabilité de quelque chose d’immuable dans les institutions humaines? Je n’oublie pas mes propres désirs de certitude, qui ont vivement résisté à la déclaration du juge Holmes, cette certitude est généralement une illusion et le repos n’est pas notre destin.,
Mais j’en suis venu à comprendre qu’il avait raison, et de la même manière, je comprends que je diffère des critiques que j’ai décrites non seulement en voyant la sagesse patente de la décision Brown, ou en épousant la règle excluant les preuves saisies illégalement, ou en comprenant la portée de l’habeas corpus. Là où je soupçonne que nous différons le plus fondamentalement, c’est dans ma conviction que dans un monde indéterminé que je ne peux pas contrôler, il est toujours possible de vivre pleinement dans la confiance qu’un chemin sera trouvé pour traverser l’avenir incertain., Et pour moi, l’avenir de la Constitution tel que les rédacteurs l’ont écrit ne peut être misé que sur cette même confiance. Si nous ne pouvons pas partager toutes les hypothèses intellectuelles qui ont formé l’esprit de ceux qui ont élaboré la charte, nous pouvons encore aborder les incertitudes constitutionnelles comme ils ont dû l’envisager, en nous appuyant sur la raison, en respectant tous les mots écrits par les rédacteurs, en confrontant les faits et en cherchant à comprendre leur signification pour les,
c’est ainsi Qu’un juge vit dans un état de confiance, et je ne connais pas d’autre façon de faire bon sur les aspirations qui nous disent qui nous sommes et qui nous voulons être, comme le peuple des États-unis.
D. H. S.
Laisser un commentaire