Fissazione dei prezzi e altri requisiti orizzontali

Ecco come evitare le ” luci rosse “e navigare le” luci gialle” della legge antitrust.

Nella prima colonna di questa serie, abbiamo discusso come le leggi antitrust sono i semafori per le imprese., Il focus di questa colonna è la più importante “luce rossa” antitrust-fissazione orizzontale dei prezzi-e diverse pratiche commerciali che, mentre comuni, sono in realtà “luci gialle” che possono portare a significativi rischi antitrust se non intraprese con cura.

Che cos’è la fissazione orizzontale dei prezzi?

La fissazione orizzontale dei prezzi si verifica quando due o più concorrenti cospirano per fissare prezzi, livelli di prezzo o condizioni relative ai prezzi per i loro beni o servizi. Salvo eccezioni molto limitate, la fissazione dei prezzi è di per sé illegale, indipendentemente dalla sua ragionevolezza o dall’effetto effettivo sulla concorrenza., Di conseguenza, la fissazione dei prezzi è una cosa seria. Le multe e le condanne penali discusse nella prima colonna di questa serie derivano tutte da indagini del Dipartimento di Giustizia sulla fissazione dei prezzi.

Attenzione. Gli accordi tra concorrenti possono costituire fissazione dei prezzi anche se non implicano il prezzo finale di un prodotto. Esempi di accordi illegali di fissazione dei prezzi includono accordi tra concorrenti su:

• Un metodo di quotazione dei prezzi.
• Quote di permuta uniformi o standard.
• Differenziali di prezzo tra i gradi di produzione.,
• Percentuale di sconti funzionali.
• Prezzo o caratteristica pubblicità.
• Escluso un concorrente a basso prezzo da una fiera.
• Termini di spedizione o di credito.

Altri tipi di accordi, come quelli che interferiscono con le offerte competitive o cercano di controllare la produzione, hanno anche un effetto sul prezzo e possono sollevare gravi preoccupazioni antitrust.

La fissazione dei prezzi è stata di per sé illegale fintanto che ci sono state leggi antitrust., Pertanto, la maggior parte della fissazione dei prezzi non viene effettuata con un accordo esplicito e la prova diretta della collusione è rara (anche se ci sono alcune sorprendenti eccezioni). Generalmente, la collusione è compiuta sottilmente ed è, quindi, dimostrata dall’inferenza da pratiche commerciali altrimenti comuni che coinvolgono le comunicazioni e la cooperazione tra concorrenti. Ciò rende importante essere consapevoli di quali pratiche comuni creano tale rischio e come impegnarsi legalmente in esse per ridurre al minimo il rischio.,

Scambio di informazioni con i concorrenti

Come regola generale, anche se non illegale di per sé, è meglio non discutere mai prezzi, costi, produzione, termini di acquisto, territori o clienti con i concorrenti. Mentre i tribunali riconoscono che lo scambio di informazioni sui prezzi può in alcuni casi aumentare l’efficienza economica e rendere i mercati più, piuttosto che meno, competitivi, gli scambi di prezzi diretti sono abitualmente considerati la prova di un sistema che viola le leggi antitrust.,

I dati sui prezzi sono meglio condivisi dai concorrenti, se non del tutto, solo indirettamente e in modi che rendono le informazioni diffuse ai concorrenti cumulative e generiche. Anche quando lo scambio di informazioni viene effettuato con attenzione e con le migliori intenzioni, il fattore più importante per determinare se la legge è stata violata è se esiste un effetto dimostrabile anticoncorrenziale sui prezzi.

Sebbene lo scambio di informazioni sui costi sia meno problematico dal punto di vista antitrust, si applicano le stesse precauzioni., Si dovrebbe prestare attenzione anche nello scambio di credito, produzione e altre informazioni aziendali riservate perché ciascuno può, e lo fa, influenzare il prezzo finale di un prodotto.

Il più grande pericolo che deriva dallo scambio di informazioni sensibili tra concorrenti è che crea un altro fatto da cui una giuria può essere autorizzata a dedurre una cospirazione illegale di fissazione dei prezzi., Non è difficile immaginare che una giuria scopra che esiste una cospirazione in cui i concorrenti si scambiano i listini e i loro rispettivi prezzi salgono successivamente allo stesso livello, anche se il prezzo era puramente casuale e innocente.

Raccolta di informazioni sulla concorrenza

Le aziende possono certamente e cercano informazioni sui loro concorrenti, ma dovrebbero farlo da una fonte diversa dal concorrente. Ad esempio, un’azienda potrebbe legittimamente ottenere il listino prezzi di un concorrente da un distributore o da un documento di offerta pubblica.,

A causa delle deduzioni che possono essere tratte dall’uso di tali informazioni, tuttavia, qualsiasi dipendente che riceve un listino prezzi competitivo dovrebbe contemporaneamente documentare per iscritto quando, dove, come e da chi è stato ricevuto il listino prezzi.

Ciò contribuirà a garantire che, se la società affronta una causa antitrust anni dopo, la società possa dimostrare di aver ricevuto l’elenco da qualcuno diverso da un concorrente. Poiché le informazioni diventano sempre più disponibili sulle pagine web dei concorrenti, un’azienda può anche trovare informazioni utili lì, previa adeguata documentazione della fonte pubblica.,

È anche comune per le associazioni di categoria raccogliere informazioni sotto forma di dati di vendita e produzione dai singoli membri, aggregare tali dati e diffonderli ai membri dell’associazione. Anche questo è generalmente consentito, a condizione che l’associazione di categoria si preoccupi di garantire che le informazioni siano sufficientemente aggregate in modo che l’associazione non funga semplicemente da tramite tra concorrenti per lo scambio di informazioni sensibili.,

Dove, tuttavia, il mercato rilevante è concentrato, anche uno scambio di informazioni pubbliche può essere considerato creare l’inferenza di un accordo tra i membri dell’associazione per ridurre la produzione e aumentare i prezzi segnalando il comportamento pianificato., Pertanto, quando esiste un mercato concentrato, è prudente non solo evitare scambi di informazioni sui prezzi con i concorrenti, ma consultare un consulente legale prima di partecipare o rispondere a qualsiasi attività di associazione di categoria o indagine o richiesta di informazioni sui prezzi da parte di analisti del settore, inclusi sconti, sconti, condizioni di spedizione e di credito.

Acquisto congiunto & Accordi di collaborazione con altri concorrenti

Gli accordi di acquisto congiunto possono essere legali perché i loro effetti possono essere pro-competitivi., A causa della prevalenza di tali accordi, così come di altre collaborazioni concorrenti per la ricerca e lo sviluppo congiunto, la produzione, il marketing, la distribuzione e le vendite, la Federal Trade Commission e il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti hanno adottato linee guida antitrust formali per le collaborazioni tra concorrenti nell’aprile 2000.,

Queste linee guida e le successive interpretazioni di entrambe le agenzie forniscono un quadro analitico e specifici “porti sicuri” basati su fattori come la quota di mercato, la concentrazione del mercato e la portata e la durata della collaborazione, che aiutano a valutare se l’attività congiunta proposta è più o meno probabile che raggiunga efficienze a beneficio dei consumatori.,

In generale, maggiore è la quota di mercato dei concorrenti individualmente, o come gruppo proposto, più rigoroso sarà il controllo che verrà applicato, ma qualsiasi impresa che contempli uno sforzo di collaborazione con uno o più dei suoi concorrenti dovrebbe rivedere attentamente le Linee guida.

Altri accordi non legati al prezzo

Alcuni accordi orizzontali comuni non comportano prezzi, ma sono comunque spesso considerati anticoncorrenziali e quindi illegali., Forse i più noti sono il rifiuto concertato di trattare o il boicottaggio di gruppo—accordi in cui coloro che si trovano allo stesso livello orizzontale del mercato accettano di non trattare con concorrenti, clienti o fornitori.

L’intento del boicottaggio è quello di sfavorire i concorrenti e spesso si ottiene tagliando l’accesso di un concorrente a una fornitura, una struttura o un mercato necessari, sia per negazione diretta, sia attraverso altre coercizioni. Questi rifiuti concordati di trattare sono spesso oggetto di cause antitrust private (e richieste di risarcimento danni) e reclami alle autorità di regolamentazione antitrust.,

Presentano anche il rischio più alto che un produttore si unisca a una cospirazione orizzontale tra i suoi distributori e trovi i suoi piani aziendali altrimenti legittimi ritenuti di per sé illegali. Anche una serie di relazioni presumibilmente verticali tra un concessionario e i suoi vari fornitori che si traduce in fornitori boicottare i concorrenti del concessionario può violare le leggi antitrust.

Per evitare questo potenziale rischio, fornitori e rivenditori devono seguire alcune semplici regole:

• I fornitori non dovrebbero mai concordare con i concorrenti di rifiutare di vendere prodotti a rivenditori o clienti comuni.,
• Un fornitore non dovrebbe mai concordare con un gruppo di suoi clienti o rivenditori di non trattare con qualche altro rivenditore o cliente.
• I concessionari concorrenti devono ricordare che le leggi antitrust li considerano concorrenti e considerano aspramente qualsiasi accordo orizzontale tra di loro.
• I concessionari lesi dovrebbero lamentarsi direttamente con il fornitore senza coinvolgere altri concessionari, e il fornitore non dovrebbe fare altro che ascoltare educatamente, agire, se del caso, unilateralmente senza coinvolgere ulteriormente il concessionario lamentoso, tanto meno concordare una linea d’azione.,

Anche gli accordi orizzontali per dividere i mercati o allocare i clienti sono di per sé illegali, e sono quasi secondi ai regimi di fissazione dei prezzi per numero di accordi condannati. Bid rigging, per esempio, è considerato un accordo per allocare i clienti e ha portato in termini di carcere per i partecipanti. Anche le divisioni di mercato tra concorrenti potenziali e reali sono illegali.

Le allocazioni dei clienti e le divisioni territoriali da e tra i concorrenti sono generalmente condannate perché sono forme indirette di produzione o restrizioni alla produzione., Ad esempio, gli accordi di distribuzione esclusiva tra concorrenti che impediscono a una parte di competere sul mercato di un’altra parte possono costituire un’assegnazione orizzontale che nega ai consumatori di entrambi i mercati i vantaggi della concorrenza sul prezzo e sulla qualità.

Al contrario, i tribunali hanno riconosciuto che alcuni prodotti non potevano essere offerti senza una cooperazione limitata tra concorrenti. Ad esempio, le leghe sportive professionistiche non potevano produrre giochi senza accordi su orari, regole e determinate spaccature di ricevute di gate.,

In queste situazioni, in cui le assegnazioni orizzontali di mercato e di clientela sono accessorie a un’integrazione delle attività economiche da parte delle parti e in cui tali attività economiche integrate sono effettivamente pro-competitive, i tribunali hanno giudicato le azioni secondo la regola della ragione.

Le alleanze per non competere sono analizzate sotto la regola della ragione. Le alleanze per non competere hanno molte implicazioni commerciali e legali, ma nel contesto antitrust vengono solitamente esaminate per ragionevolezza in termini di tempo, territorio e tipo di prodotto., I querelanti portano un pesante fardello per dimostrare che un patto di non competere viola la legge Sherman quando i patti sorgono come parte di una transazione commerciale legittima.

Per essere leciti, i patti restrittivi devono essere solo:

• Accessori allo scopo principale del contratto legale.
• Né imposto da un partito con potere monopolistico, né in promozione di un monopolio.
• Di natura parziale e ragionevolmente limitata nel tempo e nell’ambito.,
• Non superiore al necessario per garantire una protezione equa alle parti, e non così ampia da interferire con l’interesse del pubblico.,

Per avere successo su una domanda di § 1 violazione basato su un patto di non concorrenza, l’imputato deve consapevolmente imposto un valido patto di non concorrenza e il ricorrente deve dimostrare un impatto negativo sulla concorrenza nel mercato rilevante derivanti dall’esecuzione della fornitura, sia attraverso prove dirette (per esempio, mostrando una diminuzione di fornitura) o un più elaborato mostrando di effetti negativi sulla concorrenza, senza pro-competitivo giustificazione., Così, come regola generale, a meno che un patto di non competere equivale a una ripartizione dei clienti o mercati, sopravvivono sfida antitrust.

In breve, mentre le collaborazioni con concorrenti possono verificarsi su più livelli e spesso avere effetti significativi e benefici sul mercato, possono anche avere esattamente l’effetto opposto., Come regola generale, è sempre prudente iniziare con il presupposto che qualsiasi collaborazione tra concorrenti è una luce gialla, e potenzialmente una luce rossa in pratica se non politica, più che giustificare la consultazione preventiva con l’ufficio legale prima di andare avanti.

Per ulteriori informazioni, leggi Questioni relative ai prezzi e legge antitrust . Roberta F. Howell è partner di Foley & Lardner LLP a Madison, Wis. È co-presidente dello studio di distribuzione e franchising.