La Harvard Gazette

Quando ero più giovane, ho usato per ascoltare le storie di Harvard da un membro della classe del 1885. Allora, i vecchi laureati del College che potevano arrivare a Cambridge il giorno di inizio non aspettavano gli anni della riunione per tornare nel cortile. Si presentavano, vedevano vecchi amici, guardavano il nuovo raccolto e avevano una tazza di punch d’inizio sotto gli olmi., Il vecchio ricordò una di quelle giornate estive quando si stava dirigendo verso la Piazza dopo pranzo e incrociò le strade con un anziano appena laureato, che aveva goduto di un bel paio di tazze di quel pugno. Mentre i due uomini si avvicinavano, il più giovane tirò fuori il suo nuovo diploma e gridò: “Educato, da Dio.,”

Anche con un dottorato onorario di Harvard nelle mie mani, so abbastanza per non gridare che attraverso il cortile, ma la generosità dell’Università mi rende abbastanza audace da dire che nel corso di 19 anni sulla Corte Suprema, ho imparato alcune lezioni sulla Costituzione degli Stati Uniti, e su ciò che i giudici fanno quando lo applicano nel decidere casi con questioni costituzionali. Attingerò a questa esperienza nel corso dei prossimi minuti, poiché è come giudice che mi è stato dato l’onore di parlare davanti a voi.,

L’occasione per un nostro incontro come questo si allinea con l’avvicinarsi di due eventi separati sul lato giudiziario della vita pubblica nazionale: la fine del mandato della Corte Suprema, con il suo ritmo accelerato di decisioni, e un procedimento di conferma per l’ultimo candidato a occupare un posto in corte., Di conseguenza, ascolteremo e discuteremo un particolare tipo di critica che è spesso rivolta alle decisioni più controverse della Corte Suprema: la critica che la corte sta inventando la legge, che la corte sta annunciando norme costituzionali che non possono essere trovate nella Costituzione e che la corte si sta impegnando in attivismo per estendere le libertà civili. Molti di noi, sono sicuro che molti di noi qui, reagiscono intuitivamente che questo tipo di commento tende a perdere il segno., Ma non ci soffermiamo spesso a considerare in dettaglio le concezioni della Costituzione e del giudizio costituzionale che stanno alla base della retorica critica, o a confrontarle con le nozioni che stanno dietro le nostre risposte intuitive. Proverò a fare alcuni di quei paragoni questo pomeriggio.

Le accuse di legiferare e novità costituzionale sembrano essere basate su un’impressione della Costituzione, e su un modello per decidere le rivendicazioni costituzionali, che vanno insieme qualcosa di simile., Una richiesta è fatta in tribunale che il governo ha il diritto di esercitare un potere, o un individuo ha il diritto di rivendicare il beneficio di un diritto, che è stabilito nei termini di una particolare disposizione della Costituzione. Il richiedente cita la disposizione e fornisce la prova di fatti che si dice per dimostrare il diritto che viene rivendicato. Una volta che sono stati determinati, i fatti sul loro volto o fare o non supportano la richiesta. Se lo fanno, il tribunale dà il giudizio per il ricorrente; se non lo fanno, il giudizio va alla parte che contesta il reclamo., Su questo punto di vista, decidere i casi costituzionali dovrebbe essere un semplice esercizio di lettura equa e di visualizzazione dei fatti oggettivamente.

Ci sono, ovviamente, affermazioni costituzionali che sarebbero decise proprio nel modo in cui questo modello di lettura equo lo avrebbe., Se uno di oggi, 21-year-old college laureati rivendicato un posto sulla scheda elettorale per uno dei Senato degli Stati Uniti, sedili open di quest’anno, la domanda potrebbe essere smaltiti semplicemente mostrando l’età della persona, citando la norma costituzionale che un senatore deve essere di almeno 30 anni, e interpretare obbligo di impedire l’accesso al voto a qualcuno che potrebbe non essere qualificato per servire, se eletto. Nessuno sarebbe in grado di rispondere che la legislazione era in corso, o obiettare che il requisito di età non ha detto nulla sull’accesso alle urne., Il modello di lettura equo descriverebbe praticamente cosa sarebbe successo. Ma casi come questo di solito non arrivano in tribunale, o almeno alla Corte Suprema. E per quelli che ci arrivano, per i casi che tendono ad aumentare la pressione sanguigna nazionale, il modello di lettura equo ha solo una tenue connessione con la realtà.

Anche un momento di pensiero è sufficiente per mostrare perché è così irrealistico. La Costituzione ha una buona parte di garanzie deliberatamente aperte, come i diritti al giusto processo di legge, la parità di protezione della legge e la libertà da ricerche irragionevoli., Queste disposizioni non possono essere applicate come il requisito per i senatori di 30 anni; richiedono ragionamenti più elaborati per mostrare perché il linguaggio molto generale si applica in alcuni casi specifici ma non in altri, e nel tempo i vari esempi si trasformano in regole che la Costituzione non menziona.

Ma questa spiegazione difficilmente graffia la superficie. Le ragioni per cui il giudizio costituzionale non è una semplice combinazione di lettura equa e fatti semplici si estendono ben oltre il riconoscimento che le costituzioni devono avere un sacco di linguaggio generale per essere utili per lunghi periodi di tempo., Un’altra ragione è che la Costituzione contiene valori che possono benissimo esistere in tensione l’uno con l’altro, non in armonia. Ancora un altro motivo è che i fatti che determinano se si applica una disposizione costituzionale possono essere molto diversi da fatti come l’età di una persona o l’importo della bolletta della spesa; fatti costituzionali possono richiedere giudici per capire il significato che i fatti possono sopportare prima che i giudici possono capire cosa fare di loro. E questo può essere complicato. Per mostrarvi cosa sto ottenendo, ho scelto due esempi di ciò che può realmente accadere, due storie di due grandi casi., Le due storie, ovviamente, non daranno nulla di simile a una descrizione completa della Costituzione o del giudizio, ma penso che mostreranno quanto possa essere irrealistico il modello di lettura equo.

La prima storia riguarda come è la Costituzione. Dimostrerà che la Costituzione non è un semplice contratto, non perché usa una certa quantità di linguaggio aperto che un disegnatore di contratti cercherebbe di evitare, ma perché la sua lingua concede e garantisce molte cose buone, e cose buone che competono tra loro e non possono mai essere realizzate tutte insieme, tutte in una volta.,

La storia parla di un caso che molti di noi qui ricordano. È stato discusso davanti alla Corte Suprema degli Stati Uniti il 26 giugno 1971 ed è noto come Pentagon Papers. Il New York Times e il Washington Post avevano ottenuto copie di documenti classificati preparati e compilati da funzionari governativi responsabili della conduzione della guerra del Vietnam. I giornali intendevano pubblicare alcuni di questi documenti, e il governo ha chiesto un ordine del tribunale che vieta la pubblicazione.,

Il problema era sorto in grande fretta, e aveva viaggiato dai tribunali di prova alla Corte Suprema, non nel corso di mesi, ma nel giro di pochi giorni. Il tempo era di grande passione, e la rivendicazione fatta dagli Stati Uniti era la più estrema rivendicazione nota alle dottrine costituzionali della libertà di parlare e pubblicare. Il governo ha detto che aveva diritto a una restrizione preventiva, un ordine che vieta la pubblicazione in primo luogo, non solo uno che impone una sanzione per la pubblicazione illegale dopo le parole sono fuori., L’argomento includeva uno scambio tra un grande avvocato che appariva per il governo e un grande giudice, e il colloquio tra loro era uno di quei casi di un granello di sabbia che rivela un universo.

Il grande avvocato per gli Stati Uniti era un uomo che aveva trascorso molte mattine di inizio in questo cortile. Era Erwin Griswold, decano della scuola di legge per 21 anni, che stava servendo un periodo come avvocato generale degli Stati Uniti. Il grande giudice che interrogò il decano quel giorno fu il sig., Justice Black, il primo dei giudici del New Deal, che Justice Cardozo descrisse come una delle menti legali più brillanti che avesse mai incontrato. La disposizione costituzionale su cui si concentrava il loro scambio era il primo emendamento, che include le parole familiari che “Il Congresso non farà alcuna legge ab riducendo la libertà di parola o di stampa.”Sebbene quel linguaggio con i suoi termini letterali proibisse al Congresso di legiferare per abridge la libera espressione, le garanzie erano intese per vincolare l’intero governo e per limitare ciò che il presidente poteva chiedere a un tribunale di fare., Per quanto riguarda il resto della disposizione, però, Justice Black professò di leggerlo letteralmente. Quando ha detto che non ci sarà alcuna legge consentita, non ha lasciato spazio ad alcuna eccezione; il divieto di abbreviare la libertà di parola e di stampa era assoluto. E in tutta onestà a lui, bisogna dire che sul loro volto le clausole del Primo emendamento sembrano chiare come il requisito per i senatori 30-year-old, e che nessuna garanzia della Carta dei diritti è più assoluta nella forma.

Ma non era la fine della questione per Dean Griswold., Nonostante la lingua, egli ha esortato il tribunale a dire che un sistema di ritenuta sarebbe costituzionale quando la pubblicazione minacciato un danno irreparabile per la sicurezza degli Stati Uniti, e si batté c’era abbastanza da record per mostra che egli ha sostenuto che le pubblicazioni minacciano la vita, e mettere a repentaglio il processo di cercare di porre fine alla guerra e recuperare i prigionieri, e erodere la capacità del governo di negoziare con i governi stranieri e attraverso governi esteri in futuro.,

Il giudice Black ha risposto che se un tribunale potesse sopprimere la pubblicazione quando il rischio per l’interesse nazionale era abbastanza grande, i giudici sarebbero stati trasformati in censori. Dean Griswold ha detto che non sapeva di alcuna alternativa. Justice Black ha risposto che rispettare il Primo emendamento potrebbe essere l’alternativa, e a questo, Dean Griswold ha risposto a parole Non posso resistere citando:

“Il problema in questo caso”, ha detto, “è la costruzione del Primo emendamento.

“Ora, signor Giustizia, la sua costruzione è ben nota, e certamente la rispetto., Lei dice che nessuna legge significa nessuna legge, e questo dovrebbe essere ovvio. Posso solo dire, signor Giudice, che per me è altrettanto ovvio che ” nessuna legge “non significa” nessuna legge”, e cercherei di convincere la Corte che questo è vero.

” Come ha detto il Chief Justice Marshall, tanto tempo fa, è una Costituzione che stiamo interpretando….”

Il governo perse il caso e i giornali pubblicarono, ma Dean Griswold vinse la sua discussione con Justice Black. Per dimostrare, come ha detto, che “nessuna legge” non significava “nessuna legge”, Dean Griswold aveva sottolineato che il Primo emendamento non era l’intera Costituzione., La Costituzione ha anche concesso l’autorità al governo di fornire per la sicurezza della nazione, e l’autorità al presidente di gestire la politica estera e comandare i militari.

E sebbene non sia riuscito a convincere la corte che la capacità di esercitare questi poteri sarebbe stata seriamente compromessa dalla pubblicazione dei documenti, la corte ha riconosciuto che a un certo punto l’autorità di governare invocata da Dean Griswold potrebbe limitare il diritto di pubblicare., La corte non ha deciso il caso per il motivo che le parole “nessuna legge” non consentivano alcuna eccezione e significava che i diritti di espressione erano assoluti. La maggioranza della corte ha deciso solo che il governo non aveva incontrato un onere elevato di mostrare fatti che potrebbero giustificare una restrizione preventiva, e particolari membri della corte hanno parlato di esempi che potrebbero aver trasformato il caso in giro, per andare nella direzione opposta. La pubblicazione minacciata di qualcosa come i piani di invasione del D-Day avrebbe potuto essere ingiunta; La giustizia Brennan ha menzionato una pubblicazione che rischierebbe un olocausto nucleare in tempo di pace.,

Anche il Primo Emendamento, quindi, esprimendo il valore della parola e della pubblicazione nei termini di un diritto tanto fondamentale quanto qualsiasi diritto fondamentale, non arriva al punto di una garanzia assoluta. Fallisce perché la Costituzione deve essere letta nel suo complesso, e quando lo è, altri valori affiorano in potenziale conflitto con un libero diritto di pubblicazione, il valore della sicurezza per la nazione e il valore dell’autorità del presidente in materia estera e militare., I termini espliciti della Costituzione, in altre parole, possono creare un conflitto di valori approvati, e i termini espliciti della Costituzione non risolvono quel conflitto quando sorge. La garanzia del diritto di pubblicare è incondizionata nei suoi termini, e nei suoi termini il potere del governo di governare è plenaria. Potrebbe essere necessario fare una scelta, non perché il linguaggio sia vago, ma perché la Costituzione incarna il desiderio del popolo americano, come la maggior parte delle persone, di avere le cose in entrambe le direzioni. Vogliamo ordine e sicurezza, e vogliamo libertà. E noi vogliamo non solo la libertà, ma anche l’uguaglianza., Questi nostri desideri accoppiati possono scontrarsi, e quando lo fanno un tribunale è costretto a scegliere tra loro, tra un bene costituzionale e un altro. La corte deve decidere quale dei nostri desideri approvati ha la migliore affermazione, proprio qui, proprio ora, e un tribunale deve fare più che leggere abbastanza quando fa questo tipo di scelta. E scelte come quelle che i giudici hanno immaginato nel caso dei giornali costituiscono gran parte di ciò che chiamiamo legge.

Fammi fare una domanda retorica. La scelta e la sua spiegazione dovrebbero essere definite illegittime?, Può essere un atto al di là del potere giudiziario quando una scelta deve essere fatta e la Costituzione non l’ha fatta in anticipo in tante parole? Conosci la mia risposta. Tanto per l’idea che tutta la legge costituzionale si trova lì nella Costituzione in attesa che un giudice lo legga in modo equo.

Ora mi permetta di raccontare una seconda storia, non uno che illustra le tensioni all’interno del diritto costituzionale, ma uno che mostra la sottigliezza dei fatti costituzionali. Ancora una volta la storia parla di un caso famoso, e molti di noi qui ricordano anche questo: Brown v., Board of Education dal 1954, in cui la Corte Suprema ha ritenuto all’unanimità che la segregazione razziale nelle scuole pubbliche imposte dalla legge era incostituzionale, in quanto violava la garanzia di uguale protezione della legge.

Brown ha concluso l’era del separato-ma-uguale, il cui paradigma era la decisione nel 1896 del caso chiamato Plessy v. Ferguson, dove la Corte Suprema aveva ritenuto che non fosse una violazione della garanzia di protezione uguale richiedere ai neri di guidare in un vagone ferroviario separato che fosse fisicamente uguale all’auto per i bianchi., Un argomento offerto a Plessy era che l’auto nera separata era un distintivo di inferiorità, a cui la maggioranza della corte rispondeva che se i neri la vedevano in quel modo, l’implicazione era semplicemente un prodotto delle loro stesse menti. Sessanta anni dopo, Brown ha sostenuto che una scuola segregata necessaria per i bambini neri era intrinsecamente disuguale.

Per coloro la cui norma esclusiva per il giudizio costituzionale è semplicemente una lettura equa del linguaggio applicato a fatti oggettivamente visti, Brown deve essere sbagliato o una decisione molto mistificante., Coloro che guardano a quel modello non sono propensi a pensare che un tribunale federale nel 1896 avrebbe dovuto dichiarare incostituzionale la segregazione razziale legalmente prescritta. Ma se Plessy non aveva torto, come è possibile che Brown sia uscito in modo così diverso? Il linguaggio della garanzia della Costituzione di uguale protezione delle leggi non è cambiato tra il 1896 e il 1954, e sarebbe difficile dire che anche i fatti ovvi su cui si basava Plessy erano cambiati. Mentre Plessy riguardava i vagoni ferroviari e Brown riguardava le scuole, quella distinzione non era una grande differenza., In realtà, il miglior indizio della differenza tra i casi è la data in cui sono stati decisi, che penso porti alla spiegazione dei loro risultati divergenti.

Come ho detto altrove, i membri della Corte di Plessy ricordavano il giorno in cui la schiavitù umana era la legge in gran parte del paese. Per quella generazione, l’uguaglianza formale di un vagone ferroviario identico significava progresso. Ma la generazione al potere nel 1954 guardò alla separazione forzata senza lo sfondo rivoltante della schiavitù per farla sembrare ineccepibile al contrario., Di conseguenza, i giudici del 1954 trovarono un significato nel separare le razze per legge che la maggior parte dei loro predecessori nel 1896 non vedeva. Questo significato non è catturato dalle descrizioni di scuole fisicamente identiche o di vagoni ferroviari fisicamente identici. Il significato dei fatti sorge altrove, e la sua percezione giudiziaria si rivolge all’esperienza dei giudici e alla loro capacità di pensare da un punto di vista diverso dal proprio. Il significato deriva dalla capacità di vedere ciò che non è in un senso semplice e oggettivo lì sulla pagina stampata., E quando i giudici nel 1954 lessero il resoconto della segregazione forzata, esso portava un solo significato possibile: esprimeva un giudizio di inferiorità intrinseca da parte della razza minoritaria. I giudici che hanno compreso il significato che era evidente in 1954 avrebbero violato i loro giuramenti per sostenere la Costituzione se non avessero tenuto il mandato di segregazione incostituzionale.

Ancora una volta, una domanda retorica. I giudici del 1954 hanno superato qualche limite di legittimità nel fare legge affermando una conclusione che non troverete scritta nella Costituzione?, Era attivismo di agire sulla base del significato attuale dei fatti che a livello puramente oggettivo erano circa lo stesso di fatti di Plessy 60 anni prima? Di nuovo, conosci la mia risposta. Questo per quanto riguarda il presupposto che i fatti giacciono lì in attesa di un giudice obiettivo per vederli.

Permettimi, come l’avvocato che sono, di riassumere il caso che ho cercato di presentare questo pomeriggio. Il modello di lettura equa non tiene conto di ciò che la Costituzione dice in realtà, e non riesce altrettanto male a capire ciò che i giudici non hanno altra scelta che fare., La Costituzione è un pantheon di valori, e molti casi difficili sono difficili perché la Costituzione non fornisce una semplice regola di decisione per i casi in cui uno dei valori è veramente in contrasto con un altro. Nemmeno il suo linguaggio più intransigente e incondizionato può risolvere ogni potenziale tensione di una disposizione con un’altra, tensione che i Firmatari della Costituzione hanno lasciato da risolvere un altro giorno; e un altro giorno dopo, perché i nostri casi non possono dare risposte adatte a tutti i conflitti, e nessuna risoluzione immune da ripensamenti quando il significato dei vecchi fatti può essere cambiato nel mondo che cambia., Queste sono ragioni sufficienti per mostrare come missesegiamente manca il punto di pensare ai giudici nei casi costituzionali come semplicemente seduti lì a leggere frasi costituzionali in modo equo e guardando i fatti riportati oggettivamente per produrre i loro giudizi. I giudici devono scegliere tra le cose buone che la Costituzione approva, e quando lo fanno, devono scegliere, non sulla base di misura, ma di significato.

Il modello di lettura equo manca, ma ha ancora di più da rispondere., Ricorda che le tensioni che sono la materia di giudicare in tanti casi costituzionali duri sono, dopo tutto, le creature delle nostre aspirazioni: valorizzare la libertà, così come l’ordine, l’equità e l’uguaglianza, così come la libertà. E la stessa opportunità di conflitto tra un alto valore e un altro riflette la nostra fiducia che si possa trovare un modo per risolverlo quando sorge un conflitto. Ecco perché la visione semplicistica della Costituzione svaluta le nostre aspirazioni e attacca la nostra fiducia e ci diminuisce., È una visione di giudicare che significa scoraggiare la nostra tenacia (la nostra tenacia a volte riluttante) per mantenere le promesse costituzionali che la nazione ha fatto.

Quindi, si è tentati di respingere la retorica critica del processo legislativo e dell’attivismo come semplicemente un rifiuto di troppe speranze che professiamo di condividere come popolo americano. Ma c’è un’altra cosa. Devo credere che qualcosa di più profondo è coinvolto, e che dietro la maggior parte dei sogni di una Costituzione più semplice c’è una fame umana di base per la certezza e il controllo che il modello di lettura equo sembra promettere., E chi non ha sentito la stessa fame? C’è qualcuno di noi che non ha vissuto momenti, o anni, di nostalgia per un mondo senza ambiguità, e per la stabilità di qualcosa di immutabile nelle istituzioni umane? Non dimentico i miei desideri di certezza, che hanno resistito di cuore alla dichiarazione del giudice Holmes, che la certezza in genere è illusione e il riposo non è il nostro destino.,

Ma ho capito che aveva ragione, e per lo stesso motivo capisco che sono diverso dai critici che ho descritto non solo nel vedere la saggezza brevettuale della decisione Brown, o nell’abbracciare la regola che esclude le prove illegalmente sequestrate, o nel comprendere la portata dell’habeas corpus. Dove sospetto che differiamo fondamentalmente è nella mia convinzione che in un mondo indeterminato che non posso controllare, è ancora possibile vivere pienamente nella fiducia che si troverà una via che conduce attraverso il futuro incerto., E per me, il futuro della Costituzione come hanno scritto i Corniciai può essere puntato solo su quella stessa fiducia. Se non possiamo condividere ogni assunto intellettuale che ha formato le menti di coloro che hanno incorniciato la carta, possiamo ancora affrontare le incertezze costituzionali nel modo in cui devono aver immaginato, facendo affidamento sulla ragione, rispettando tutte le parole che gli Autori hanno scritto, affrontando i fatti e cercando di capire il loro significato per le persone viventi.,

Questo è il modo in cui un giudice vive in uno stato di fiducia, e non so di nessun altro modo per fare bene sulle aspirazioni che ci dicono chi siamo, e chi intendiamo essere, come il popolo degli Stati Uniti.

D. H. S.