eis como evitar as “luzes vermelhas” e navegar As “luzes amarelas” da legislação antitrust.
na primeira coluna desta série, discutimos como as leis antitrust são os semáforos para negócios., O foco desta coluna é a “luz vermelha” antitrust mais importante – fixação horizontal de preços – e várias práticas comerciais que, embora comuns, são na verdade “luzes amarelas” que podem levar a um risco antitruste significativo se não forem realizadas com cuidado.o que é a fixação Horizontal de preços? a fixação Horizontal dos preços ocorre quando dois ou mais concorrentes conspiram para estabelecer preços, níveis de preços ou condições relacionadas com os preços dos seus bens ou serviços. Com excepções muito limitadas, a fixação de preços é, por si só, ilegal, independentemente da sua razoabilidade ou efeito real sobre a concorrência., Como resultado, a fixação de preços é um assunto sério. As multas e sentenças penais discutidas na primeira coluna desta série são todas provenientes de investigações do Departamento de Justiça sobre a fixação de preços. cuidado. Os acordos entre concorrentes podem constituir uma fixação de preços mesmo que não impliquem o preço final de um produto. Exemplos de acordos ilegais de fixação de preços incluem acordos entre concorrentes sobre:
- um método de cotação dos preços. licenças de comércio uniforme ou Standard. diferenças de preços entre as classes de produção., percentagem de descontos funcionais. publicidade a preços ou características. Excluindo um concorrente de baixo preço de uma exposição.condições de transporte ou de crédito. outros tipos de acordos, tais como os que interferem com a concorrência ou procuram controlar a produção, têm também um efeito sobre os preços e podem suscitar sérias preocupações no domínio antitrust.a fixação de Preços tem sido, por si só, ilegal desde que existam leis antitrust., Assim, a maior parte da fixação de preços não é realizada por acordo expresso, e a evidência direta de conluio é rara (embora haja algumas exceções surpreendentes). Geralmente, a colusão é realizada de forma sutil e é, portanto, comprovada por inferência de outras práticas comerciais comuns envolvendo comunicações e cooperação entre concorrentes. Isso torna importante estar ciente do que as práticas comuns criam esse risco, e como se engajar legalmente neles para minimizar o risco.,em geral, embora não seja ilegal por si só, é melhor nunca discutir preços, custos, Produção, condições de compra, territórios ou clientes com concorrentes. Embora os tribunais reconheçam que o intercâmbio de informações sobre preços pode, em alguns casos, aumentar a eficiência económica e tornar os mercados mais, em vez de menos, competitivos, as trocas directas de preços são habitualmente consideradas provas de um regime que viola as leis antitrust., os dados relativos aos preços são mais bem partilhados pelos concorrentes, se é que o são, apenas indirectamente e de forma a que a informação divulgada aos concorrentes seja cumulativa e genérica. Mesmo quando o intercâmbio de informações é feito com cuidado e com a melhor das intenções, o factor mais importante para determinar se a lei foi violada é se existe um efeito demonstrável de preços anticoncorrenciais.embora a troca de informações sobre custos seja menos problemática do ponto de vista antitrust, aplicam-se as mesmas precauções., Deve-se também ter cuidado na troca de crédito, produção e outras informações comerciais confidenciais, porque cada um pode, e afeta, o preço final de um produto.o maior perigo que advém da troca de informações sensíveis entre concorrentes é o facto de criar mais um facto a partir do qual um júri pode ser autorizado a inferir uma conspiração ilegal de fixação de preços., Não é difícil imaginar que um júri conclua que existe uma conspiração em que os concorrentes trocam listas de preços e os respectivos preços subam subsequentemente para o mesmo nível, mesmo que os preços fossem puramente coincidentes e inocentes.as empresas podem e devem procurar informações sobre os seus concorrentes, mas devem fazê-lo a partir de outra fonte que não o concorrente. Por exemplo, uma empresa poderia legitimamente obter a lista de preços de um concorrente junto de um distribuidor ou de um documento público de oferta., devido às inferências que podem ser extraídas do uso dessa informação, no entanto, qualquer empregado que receba uma lista de preços competitiva deve simultaneamente documentar por escrito quando, onde, como e de quem a lista de preços foi recebida. isso ajudará a garantir que, se a empresa enfrentar um processo antitrust anos mais tarde, a empresa possa provar que recebeu a lista de alguém que não um concorrente. À medida que a informação se torna cada vez mais disponível nas páginas web dos concorrentes, uma empresa pode também encontrar informações úteis, sujeitas a documentação adequada da fonte pública.,é também comum que as associações comerciais recolham informações sob a forma de dados de vendas e de produção de membros individuais, agregem esses dados e os divulguem aos membros da Associação. Isto também é geralmente admissível, desde que a Associação Comercial se assegure de que as informações são suficientemente agregadas, de modo a que a associação não actue apenas como um canal entre concorrentes para o intercâmbio de informações sensíveis.,onde, no entanto, o mercado relevante está concentrado, mesmo uma troca de informações públicas pode ser considerada criar a inferência de um acordo entre os membros da Associação para reduzir a produção e aumentar os preços através da sinalização de comportamento planejado., Assim, quando existe um mercado concentrado, é prudente não só evitar trocas de informações sobre os preços com os concorrentes, mas consultar um advogado antes de participar ou responder a qualquer actividade de associação comercial ou inquérito de analistas industriais ou pedido de informações sobre os preços, incluindo descontos, abatimentos, condições de transporte e crédito.os outros acordos de colaboração entre concorrentes podem ser lícitos, uma vez que os seus efeitos podem ser favoráveis à concorrência., Devido à prevalência de tais acordos, bem como outras colaborações concorrentes em pesquisa e desenvolvimento, produção, marketing, distribuição e vendas conjuntas, a Federal Trade Commission e o Departamento de Justiça dos EUA adotaram diretrizes formais Antitrust para colaborações entre concorrentes em abril de 2000., estas orientações e as interpretações posteriores de ambas as agências fornecem um quadro analítico e “portos seguros” específicos baseados em factores como a quota de mercado, a concentração de mercado e o âmbito e a duração da colaboração, que ajudam a avaliar se a actividade conjunta proposta é mais ou menos susceptível de obter ganhos de eficiência que beneficiarão os consumidores., em geral, quanto mais elevada for a quota de mercado dos concorrentes individualmente ou como grupo proposto, mais rigorosa será a análise que será aplicada, mas qualquer empresa que tencione desenvolver um esforço de colaboração com um ou mais dos seus concorrentes deverá rever cuidadosamente as orientações.outros acordos não relacionados com os preços alguns acordos horizontais comuns não envolvem preços, mas são frequentemente considerados anticoncorrenciais e, por conseguinte, ilegais., Talvez os mais conhecidos sejam as recusas concertadas de negociar ou de agrupar boicotes—acordos em que aqueles ao mesmo nível horizontal do mercado concordam em não negociar com concorrentes, clientes ou fornecedores. a intenção do boicote é prejudicar os concorrentes e é muitas vezes alcançada através da interrupção do acesso de um concorrente a um fornecimento, facilidade ou Mercado necessários, quer por negação directa, quer através de outra coerção. Estas recusas concertadas de tratamento são frequentemente objecto de processos antitrust privados (e de pedidos de indemnização triplicados) e de denúncias apresentadas às autoridades reguladoras da concorrência., apresentam igualmente o risco mais elevado de um fabricante se juntar a uma conspiração horizontal entre os seus distribuidores e de considerar os seus planos comerciais, por si só, legítimos, considerados ilegais. Mesmo uma série de relações pretensamente verticais entre um concessionário e os seus vários fornecedores que levam os fornecedores a boicotar os concorrentes do concessionário pode violar as leis antitrust.
para evitar este risco potencial, os fornecedores e concessionários precisam seguir algumas regras simples:
- Os Fornecedores nunca devem concordar com os concorrentes para se recusar a vender produtos a concessionários ou clientes comuns., um fornecedor nunca deverá concordar com um grupo dos seus clientes ou concessionários para não negociar com outro concessionário ou cliente. os concessionários concorrentes devem ter presente que a legislação antitrust os considera concorrentes e que qualquer acordo horizontal entre si deve ser encarado com dureza. os concessionários lesados devem apresentar uma queixa directamente ao fornecedor sem envolver outros concessionários, e o fornecedor não deve fazer mais do que ouvir educadamente, tomando medidas, se for caso disso, unilateralmente sem envolver ainda mais o concessionário autor da denúncia, muito menos concordando com uma linha de Acção.,os acordos horizontais destinados a repartir os mercados ou a repartir os clientes são também, por si só, ilegais, ficando praticamente em segundo lugar em relação aos regimes de fixação de preços em número de acordos denunciados. A manipulação de ofertas, por exemplo, é considerada um acordo para alocar clientes e resultou em termos de prisão para os participantes. As divisões do mercado entre concorrentes potenciais, bem como entre concorrentes reais, também são ilegais.as atribuições de clientes e as divisões de território pelos concorrentes e entre eles são geralmente condenadas por serem formas indirectas de produção ou restrições à produção., Por exemplo, os acordos de distribuição exclusiva entre concorrentes que restringem uma parte da concorrência no mercado de outra parte podem constituir uma atribuição horizontal que nega aos consumidores em ambos os mercados os benefícios da concorrência em termos de preço e de qualidade.em contrapartida, os tribunais reconheceram que alguns produtos não podiam ser oferecidos sem uma cooperação limitada entre concorrentes. Por exemplo, ligas desportivas profissionais não podiam produzir jogos sem acordos sobre horários, regras e certas divisões de recibos de portais., nestas situações, em que as atribuições horizontais de mercado e de clientes são acessórias a uma integração das actividades económicas pelas partes e em que essas actividades económicas integradas são efectivamente pró-concorrenciais, os tribunais avaliaram as acções segundo a regra da razão.os pactos para não competir são analisados sob a regra da razão. Os pactos para não concorrer têm muitas implicações comerciais e jurídicas, mas no contexto antitrust são geralmente examinados por razoabilidade no que diz respeito ao tempo, território e tipo de produto., Os queixosos carregam um pesado fardo para provar que um pacto de não competir viola a lei Sherman quando os pactos surgem como parte de uma transação comercial legítima. para serem legais, os pactos restritivos só têm de ser: Acessórios Ao objectivo principal do contrato legal. nem imposto por um partido com poder monopolista, nem em favor de um monopólio. de natureza parcial e razoavelmente limitada no tempo e âmbito., não superior ao necessário para assegurar uma protecção equitativa às partes e não tão ampla que interfira com o interesse do público.,
Para ter sucesso em uma reivindicação de um § 1 violação com base em um pacto de não concorrência, o réu deve ter conscientemente aplicado um erro de não-concorrência contrato e o requerente deve demonstrar um impacto adverso sobre a concorrência no mercado relevante, decorrentes da execução do fornecimento, através de evidência direta (por exemplo, mostrando uma diminuição na oferta) ou um mais elaborado, mostrando de efeitos adversos sobre a concorrência sem pro-competitivos justificação., Assim, regra geral, a menos que um pacto de não concorrência constitua uma atribuição de clientes ou de mercados, estes sobrevivem ao desafio antitrust.em suma, embora as colaborações dos concorrentes possam ocorrer a vários níveis, e muitas vezes tenham efeitos significativos e benéficos no mercado, também podem ter precisamente o efeito oposto., Como regra geral, é sempre prudente começar com o pressuposto de que a colaboração entre os concorrentes é uma luz amarela, e, potencialmente, uma luz vermelha, na prática, se não a política, mais do que justificar com antecedência consulta com o departamento jurídico antes de avançar.
para mais informações, leia questões de preços e legislação Antitrust. Roberta F. Howell é uma parceira no Foley & Lardner LLP em Madison, Wis. Ela é co-presidente da distribuição e da franquia da empresa.
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