When I was younger, I used to hear Harvard stories from a member of the class of 1885. Naquela época, os antigos graduados da faculdade que podiam chegar a Cambridge no Dia da formatura não esperavam que os anos de reunião voltassem para o pátio. Eles apareciam, viam velhos amigos, olhavam para a nova colheita, e tinham uma taça de ponche de início debaixo dos elms., O velho lembrou-se de um daqueles dias de verão em que ia para a Praça depois do almoço e cruzou-se com um recém-graduado sénior, que tinha gostado de algumas chávenas desse ponche. À medida que os dois homens se aproximavam um do outro, o mais novo tirava o seu novo diploma e gritava: “educado, por Deus.,”
Mesmo com um título honorário de Harvard, doutorado em minhas mãos, eu sei o suficiente para não gritar que todo o Quintal, mas a Universidade da generosidade faz-me corajoso o suficiente para dizer que ao longo de 19 anos no Supremo Tribunal federal, aprendi algumas lições sobre a Constituição dos Estados Unidos, e sobre o que os juízes quando eles se aplicam na decisão de casos com questões constitucionais. Vou tirar partido dessa experiência durante os próximos minutos, pois foi como juiz que me foi dada a honra de falar perante vós.,a ocasião para nos reunirmos desta forma alinha-se com a abordagem de dois eventos separados no lado judicial da vida pública nacional: o fim do mandato do Supremo Tribunal, com o seu ritmo acelerado de decisões, e um processo de confirmação para o mais recente candidato a preencher um lugar no tribunal., Teremos como conseqüência, a audição e discutir um determinado tipo de crítica que, com freqüência, visando a mais controverso do Supremo Tribunal de justiça decisão: a crítica de que o tribunal está fazendo a lei, para que o tribunal está anunciando regras constitucionais que não podem ser encontradas na Constituição, e que o tribunal é se engajar no ativismo para expandir as liberdades civis. Muitos de nós, tenho certeza que muitos de nós aqui, reagem intuitivamente que este tipo de comentário tende a falhar o alvo., Mas muitas vezes não paramos para considerar em detalhe as concepções da Constituição e do julgamento constitucional que estão na base da retórica crítica, ou para compará-las com as noções que estão por trás de nossas próprias respostas intuitivas. Vou tentar fazer algumas dessas comparações esta tarde.
As acusações de legislar e novidade constitucional parecem basear-se numa impressão da Constituição, e num modelo para decidir reivindicações constitucionais, que vão juntos algo como isto., É feita uma reclamação no Tribunal de que o governo tem o direito de exercer um poder, ou um indivíduo tem o direito de reclamar o benefício de um direito, que está estabelecido nos termos de alguma disposição específica da Constituição. O requerente cita a disposição e apresenta provas de factos que comprovem o direito reivindicado. Uma vez determinados, os factos na sua face ou apoiam ou não a alegação. Se o fizerem, o tribunal decide em nome do requerente; caso contrário, a decisão é dirigida à parte que contesta o pedido., Nesta perspectiva, a decisão de casos constitucionais deve ser um exercício simples de leitura justa e de observação objectiva dos factos.
Existem, é claro, reivindicações constitucionais que seriam decididas apenas sobre a forma como este modelo de leitura justa teria., Se hoje um dos 21 anos, graduados conquistou um lugar na cédula de votação para um dos Estados Unidos cadeiras do Senado este ano, a declaração poderia ser descartados simplesmente mostrando a idade da pessoa, citando a disposição constitucional de que um senador deve ser de pelo menos 30 anos de idade, e a interpretação de que a exigência de se proibir o acesso a cédula de votação para alguém que não podia qualificar-se para servir, se eleito. Ninguém estaria apto a responder que a legislação estava acontecendo, ou objectar que a exigência idade não disse nada sobre o acesso às urnas., O modelo de leitura justa Descreveria praticamente o que aconteceria. Mas casos como este normalmente não vêm ao tribunal, ou pelo menos ao Supremo Tribunal. E para aqueles que chegam lá, para os casos que tendem a aumentar a pressão sanguínea nacional, o modelo de leitura justa tem apenas uma tênue conexão com a realidade.mesmo um momento de pensamento é suficiente para mostrar por que é tão irrealista. A Constituição tem uma boa parte de garantias deliberadamente abertas, como os direitos ao devido processo legal, a igualdade de proteção da lei e a liberdade de Buscas irracionais., Estas disposições não podem ser aplicadas como a exigência de senadores de 30 anos de idade; exigem um raciocínio mais elaborado para mostrar por que razão a linguagem muito geral se aplica em alguns casos específicos, mas não noutros, e ao longo do tempo os vários exemplos transformam-se em regras que a Constituição não menciona.mas esta explicação dificilmente arranha a superfície. As razões pelas quais o julgamento constitucional não é uma mera combinação de uma leitura justa e de factos simples vão muito além do reconhecimento de que as constituições têm de ter muita linguagem geral para serem úteis ao longo de longos períodos de tempo., Outra razão é que a Constituição contém valores que podem muito bem existir em tensão uns com os outros, não em harmonia. Outra razão é que os fatos que determinam se uma disposição constitucional se aplica podem ser muito diferentes a partir de fatos como a idade de uma pessoa ou o montante da conta do supermercado; constitucional fatos podem exigir juízes para compreender o significado que os fatos podem ter perante os juízes podem descobrir o que fazer com eles. E isto pode ser complicado. Para mostrar onde quero chegar, escolhi dois exemplos do que pode realmente acontecer, duas histórias de dois grandes casos., As duas histórias não vão, é claro, dar nada como uma descrição completa, nem da Constituição nem do julgamento, mas eu acho que eles vão mostrar o quão irrealista o modelo de leitura justa pode ser.a primeira história é sobre como é a Constituição. Vai mostrar que a Constituição não é um contrato simples, não porque usa uma certa quantidade de linguagem aberta que um desenhador de contratos tentaria evitar, mas porque a sua linguagem concede e garante muitas coisas boas, e coisas boas que competem entre si e nunca podem ser todas realizadas, todas juntas, de uma só vez.,
A história é sobre um caso que muitos de nós aqui se lembram. Foi discutido no Supremo Tribunal dos Estados Unidos em 26 de junho de 1971, e é conhecido como os documentos do Pentágono. O New York Times e o Washington Post tinham obtido cópias de documentos confidenciais preparados e compilados por funcionários do Governo responsáveis pela condução da guerra do Vietnã. Os jornais pretendiam publicar alguns desses documentos, e o governo buscou uma ordem judicial proibindo a publicação.,a questão tinha surgido com muita pressa, e tinha viajado de tribunais para a Suprema Corte, não ao longo dos meses, mas em questão de dias. O tempo foi de grande paixão, e a reivindicação feita pelos Estados Unidos foi a mais extrema reivindicação conhecida pelas doutrinas constitucionais da liberdade de falar e publicar. O governo disse que tinha direito a uma restrição prévia, uma ordem que proibia a publicação, em primeiro lugar, e não apenas uma que impunha uma sanção para a publicação ilegal após as palavras estarem fora., O argumento incluía uma troca entre um grande advogado que aparecia para o governo e um grande juiz, e o colóquio entre eles foi uma daquelas instâncias de um grão de areia que revela um universo.o grande advogado dos Estados Unidos era um homem que tinha passado muitas manhãs de formatura neste pátio. Ele foi Erwin Griswold, decano da Faculdade de Direito por 21 anos, que estava servindo como advogado geral dos Estados Unidos. O grande juiz que interrogou o reitor naquele dia foi o Sr., Justice Black, o primeiro dos juízes do New Deal, a quem o juiz Cardozo descreveu como tendo uma das mentes jurídicas mais brilhantes com que se tinha encontrado. A disposição constitucional sobre a qual a sua troca se centrou foi a Primeira Emenda, que inclui as palavras familiares que “o Congresso não deve fazer nenhuma lei … restringindo a liberdade de expressão, ou da imprensa.”Embora essa linguagem por seus termos literais proibisse o Congresso de legislar para abridge liberdade de expressão, as garantias foram entendidas para vincular todo o governo, e para limitar o que o presidente poderia pedir a um tribunal para fazer., Quanto ao resto da provisão, porém, o juiz Black declarou lê-la literalmente. Quando ele disse que não haveria lei permitida, não deixou espaço para nenhuma exceção; a proibição de reduzir a liberdade de expressão e imprensa era absoluta. E para ser justo com ele, deve-se dizer que em seu rosto as cláusulas da Primeira Emenda parecem tão claras quanto a exigência para senadores de 30 anos de idade, e que nenhuma garantia da carta de direitos é mais absoluta na forma.mas isso não foi o fim da questão para Dean Griswold., Não obstante o idioma, ele pediu ao tribunal para dizer que uma restrição seria constitucional quando a publicação ameaçadas de dano irreparável para a segurança dos Estados Unidos, e ele sustentou que não foi suficiente o registro para mostrar apenas isso; ele argumentou que as publicações ameace vidas, e comprometer o processo de tentar acabar com a guerra e recuperar os presos, e corroer a capacidade do governo para negociar com governos estrangeiros e através de governos estrangeiros no futuro.,Justice Black respondeu que se um tribunal pudesse suprimir a publicação quando o risco para o interesse nacional era grande o suficiente, os juízes seriam transformados em censores. Dean Griswold disse que não sabia de nenhuma alternativa. Justice Black refutou que respeitar a Primeira Emenda pode ser a alternativa, e a isso, Dean Griswold respondeu em palavras que eu não posso resistir citando:
“O problema neste caso”, disse ele, ” é a construção da Primeira Emenda.agora, Sr. Justice, a sua construção é bem conhecida, e eu respeito – a., Você diz que nenhuma lei significa nenhuma lei, e isso deve ser óbvio. Só posso dizer, Sr. juiz, que para mim é igualmente óbvio que “nenhuma lei” não significa “nenhuma lei”, e eu procuraria persuadir o Tribunal de que isso é verdade.como disse o chefe de Justiça Marshall, há muito tempo, é uma Constituição que estamos interpretando…”
O governo perdeu o caso e os jornais publicados, mas Dean Griswold ganhou seu argumento com Justice Black. Para mostrar, como ele disse, que “nenhuma lei” não significava “nenhuma lei”, Dean Griswold havia apontado que a Primeira Emenda não era toda a Constituição., A Constituição também concedeu autoridade ao governo para providenciar a segurança da nação, e autoridade ao presidente para gerir a política externa e comandar os militares.apesar de não ter conseguido convencer o Tribunal de Justiça de que a capacidade de exercer esses poderes seria seriamente afectada pela publicação dos documentos, o tribunal reconheceu que, em algum momento, a autoridade para governar que o Reitor Griswold invocou poderia limitar o direito de publicação., O Tribunal de justiça não decidiu o processo com base no facto de as palavras “nenhuma lei” não permitirem qualquer excepção e significarem que os direitos de expressão são absolutos. A maioria do tribunal decidiu apenas que o governo não tinha assumido um elevado encargo de demonstrar factos que pudessem justificar uma restrição prévia, e alguns membros do Tribunal falaram de exemplos que poderiam ter virado o caso para o outro lado. A justiça Brennan mencionou uma publicação que arriscaria um holocausto nuclear em tempo de paz.,mesmo a Primeira Emenda, então, expressando o valor da fala e publicação nos termos de um direito tão fundamental quanto qualquer direito fundamental pode ser, não chega ao ponto de uma garantia absoluta. Falha porque a Constituição tem de ser lida como um todo, e quando é, outros valores surgem em potencial conflito com um direito de publicação sem restrições, o valor da segurança para a nação e o valor da autoridade do presidente em assuntos estrangeiros e militares., Os termos explícitos da Constituição, por outras palavras, podem criar um conflito de valores aprovados, e os termos explícitos da Constituição não resolvem esse conflito quando ele surge. A garantia do direito de publicação é incondicional em seus termos, e em seus termos o poder do governo de governar é plenário. Uma escolha pode ter de ser feita, não porque a linguagem seja vaga, mas porque a Constituição encarna o desejo do povo americano, como a maioria das pessoas, de ter as coisas de ambos os lados. Queremos ordem e segurança, e queremos liberdade. E queremos não só liberdade, mas também igualdade., Estes nossos desejos emparelhados podem colidir, e quando fazem um tribunal é forçado a escolher entre eles, entre um bem constitucional e outro. O tribunal tem de decidir qual dos nossos desejos aprovados tem o melhor argumento, aqui e agora, e um tribunal tem de fazer mais do que ler de forma justa quando faz este tipo de escolha. E escolhas como aquelas que os juízes visualizaram no caso dos jornais compõem muito do que chamamos de lei.deixe-me fazer uma pergunta retórica. A escolha e a sua explicação devem ser chamadas de legislação ilegítima?, Poderá ser um acto para além do poder judicial quando é necessário fazer uma escolha e a Constituição não o fez de antemão em tantas palavras? Sabes a minha resposta. Lá se vai a noção de que toda a lei constitucional está na Constituição à espera que um juiz a Leia com justiça.agora deixe-me contar uma segunda história, não uma ilustrando as tensões dentro do direito constitucional, mas uma mostrando a sutileza dos fatos constitucionais. Mais uma vez, a história é sobre um caso famoso, e muitos de nós aqui lembram-se deste também: Brown v., Conselho de Educação de 1954, no qual o Supremo Tribunal unanimemente considerou que a segregação racial nas escolas públicas imposta por lei era inconstitucional, como violando a garantia de igual proteção da lei.
Brown terminou a era do separados mas iguais, cujo paradigma foi a decisão, em 1896, do chamado caso Plessy v. Ferguson, onde a Suprema Corte havia realizado, não foi uma violação da garantia de igual proteção para exigir que o povo negro para montar separadamente em um vagão de trem que era fisicamente igual ao carro para os brancos., Um argumento Oferecido em Plessy era que o carro preto separado era um distintivo de inferioridade, ao qual a maioria do Tribunal respondeu que se os negros viam dessa forma, a implicação era meramente um produto de suas próprias mentes. Sessenta anos depois, Brown afirmou que uma escola segregada necessária para crianças negras era inerentemente desigual.
para aqueles cuja norma exclusiva para o julgamento constitucional é meramente uma leitura justa da linguagem aplicada a fatos objetivamente vistos, Brown deve ou ser totalmente errado ou uma decisão muito mistificadora., Aqueles que olham para esse modelo não são susceptíveis de pensar que um tribunal federal em 1896 deveria ter declarado inconstitucional a segregação racial legalmente mandatada. Mas se Plessy não estava errado, como é que Brown saiu tão diferente? A linguagem da Garantia da Constituição de igualdade de proteção das leis não mudou entre 1896 e 1954, e seria difícil dizer que os fatos óbvios em que Plessy se baseou também tinha mudado. Enquanto Plessy era sobre carros ferroviários e Brown era sobre escolas, essa distinção não era grande diferença., Na verdade, a melhor pista para a diferença entre os casos são as datas que foram decididas, o que me parece levar à explicação para os seus resultados divergentes.como já disse em outros lugares, os membros da corte em Plessy se lembraram do dia em que a escravidão humana era a lei em grande parte da terra. Para essa geração, a igualdade formal de um carro ferroviário idêntico significava progresso. Mas a geração no poder em 1954 olhou para a separação forçada sem o pano de fundo revoltante da escravidão para fazê-lo parecer irrepreensível em contraste., Como consequência, os juízes de 1954 encontraram um significado na segregação das raças por lei que a maioria de seus antecessores em 1896 não viu. Esse significado não é capturado por descrições de escolas fisicamente idênticas ou carros de estrada de ferro fisicamente idênticos. O significado dos fatos surge em outro lugar, e sua percepção judicial gira sobre a experiência dos juízes, e sobre sua capacidade de pensar de um ponto de vista diferente do seu próprio. O significado vem da capacidade de ver o que não está em algum sentido simples e Objetivo na página impressa., E quando os juízes, em 1954, leram o registro da segregação forçada, ele carregou apenas um significado possível: ele expressou uma sentença de inferioridade inerente por parte da raça minoritária. Os juízes que compreenderam o significado que era aparente em 1954 teriam violado seus juramentos para defender a Constituição se não tivessem mantido o mandato de segregação inconstitucional.mais uma vez, uma pergunta retórica. Os juízes de 1954 atravessaram algum limite de legitimidade para a elaboração da lei, afirmando uma conclusão que você não encontrará escrita na Constituição?, Foi ativismo agir com base no significado atual dos fatos que, a um nível puramente objetivo, eram praticamente os mesmos que os fatos de Plessy 60 anos antes? Mais uma vez, sabes a minha resposta. Lá se vai a suposição de que os factos estão ali à espera que um juiz objectivo os veja.deixe-me, como o advogado que sou, resumir o caso que tentei apresentar esta tarde. O modelo de leitura justa não explica o que a Constituição realmente diz, e também não consegue compreender o que os juízes não têm outra escolha a não ser fazer., A Constituição é um panteão de valores, e muitos casos difíceis são difíceis porque a Constituição não dá uma regra simples de decisão para os casos em que um dos valores está verdadeiramente em desacordo com outro. Nem mesmo a mais intransigente e incondicional linguagem pode resolver todos os potenciais de tensão de um dispositivo com outro, a tensão da Constituição, de Autores de esquerda para ser resolvido outro dia, e outro dia, para a nossa casos pode dar respostas que se encaixam em todos os conflitos, e não resoluções imune a repensar quando o significado de velhos fatos pode ter mudado no mundo em mudança., Estas são razões suficientes para mostrar como erra escandalosamente o ponto de pensar nos juízes em casos constitucionais como Apenas sentados ali lendo frases constitucionais de forma justa e olhando para os fatos relatados objetivamente para produzir seus julgamentos. Os juízes têm de escolher entre as coisas boas que a Constituição aprova e, quando o fazem, têm de escolher, não com base na medida, mas com base no significado.
O modelo de leitura justa falha isso, mas tem ainda mais para responder., Lembrem-se que as tensões que são o ponto de julgar em tantos casos constitucionais difíceis são, afinal, as criaturas das nossas aspirações: valorizar a liberdade, bem como a ordem, a justiça e a igualdade, bem como a liberdade. E a própria oportunidade de conflito entre um alto valor e outro reflete a nossa confiança de que uma maneira pode ser encontrada para resolvê-lo quando um conflito surge. É por isso que a visão simplista da Constituição desvaloriza as nossas aspirações e ataca a nossa confiança e diminui-nos., É uma visão de julgar que significa desencorajar a nossa tenacidade (a nossa tenacidade por vezes relutante) em cumprir as promessas constitucionais que a nação fez.por isso, é tentador rejeitar a retórica crítica da legislação e do activismo como simplesmente uma rejeição de muitas das esperanças que professamos partilhar como o povo americano. Mas há mais uma coisa. Tenho de acreditar que se trata de algo mais profundo e que, por trás da maioria dos sonhos de uma constituição mais simples, existe uma fome humana básica pela certeza e controlo que o modelo de leitura justa parece prometer., E quem não sentiu a mesma fome? Existe algum de nós que não tenha vivido momentos, ou anos, de anseio por um mundo sem ambiguidade, e pela estabilidade de algo imutável nas instituições humanas? Não me esqueço dos meus próprios anseios por certezas, que resistiram de coração ao pronunciamento da Justiça Holmes, que a certeza geralmente é ilusão e o repouso não é o nosso destino.,mas percebi que ele tinha razão e, da mesma forma, compreendo que sou diferente dos críticos que descrevi, não apenas ao ver a sabedoria patente da decisão Brown, ou ao defender a regra excluindo provas ilegalmente apreendidas, ou ao compreender o âmbito do habeas corpus. Onde suspeito que divergimos mais fundamentalmente é na minha convicção de que, num mundo indeterminado que não posso controlar, ainda é possível viver plenamente na confiança de que se encontrará uma forma de conduzir através do futuro incerto., E para mim, o futuro da Constituição, tal como os Framers a escreveram, só pode ser apostado nessa mesma confiança. Se não podemos partilhar todas as intelectual pressuposto de que se formou a mente de quem estruturou a carta, ainda podemos endereço constitucional incertezas do caminho eles devem ter imaginado, por confiar na razão, respeitando-se todas as palavras que os Autores escreveram, enfrentando de frente os fatos, e buscando entender o seu significado para as pessoas vivas.,é assim que um juiz vive num estado de confiança, e não conheço outra forma de satisfazer as aspirações que nos dizem Quem somos, e quem queremos ser, como povo dos Estados Unidos.
D. H. S.
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