Harvard Gazette (Svenska)

När jag var yngre brukade jag höra Harvard berättelser från en medlem av klassen 1885. På den tiden väntade gamla akademiker från College som kunde komma till Cambridge på Inledningsdagen inte på återförening år att komma tillbaka till gården. De skulle bara dyka upp, se gamla vänner, titta över den nya grödan och ta en kopp inledande slag under elms., Den gamle mannen kom ihåg en av dessa sommardagar när han var på väg till torget efter lunch och korsade vägar med en nyutbildad senior, som hade haft en hel del koppar av den stansen. När de två männen närmade sig varandra tryckte den yngre ut sitt nya examensbevis och ropade: ”utbildad, av Gud.,”

även med en hedersdoktor på Harvard i mina händer vet jag tillräckligt för att inte skrika det över gården, men universitetets generositet gör mig djärv nog att säga att under 19 år på Högsta domstolen lärde jag mig några lektioner om Förenta staternas konstitution och om vilka domare som gör när de tillämpar det vid beslut om konstitutionella frågor. Jag kommer att dra nytta av den erfarenheten under de närmaste minuterna, för det är som domare att jag har fått äran att tala inför dig.,

anledningen till att vi kommer samman så här stämmer överens med tillvägagångssättet för två separata händelser på den rättsliga sidan av det nationella offentliga livet: slutet på högsta domstolens mandatperiod, med sin snabba beslutstakt och ett bekräftelseförfarande för den senaste kandidaten att fylla en plats i domstolen., Vi kommer följaktligen att höra och diskutera en särskild typ av kritik som ofta riktar sig till de mer kontroversiella högsta domstolsbesluten: kritik mot att domstolen utgör lagen, att domstolen tillkännager konstitutionella regler som inte kan hittas i konstitutionen och att domstolen engagerar sig i aktivism för att utvidga de medborgerliga friheterna. En bra många av oss, Jag är säker på att många av oss här, intuitivt reagerar att denna typ av kommentar tenderar att missa märket., Men vi pausar inte ofta för att i någon detalj överväga uppfattningarna om konstitutionen och konstitutionell bedömning som ligger till grund för den kritiska retoriken, eller att jämföra dem med de begrepp som ligger bakom våra egna intuitiva svar. Jag ska försöka göra några jämförelser i eftermiddag.

anklagelserna om lagstiftning och konstitutionell nyhet verkar vara baserade på ett intryck av konstitutionen, och på en mall för att bestämma konstitutionella påståenden, som går ihop ungefär så här., En fordran görs i domstol att regeringen har rätt att utöva en makt, eller en individ har rätt att göra anspråk på förmånen av en rättighet, som anges i villkoren för en viss bestämmelse i konstitutionen. Sökanden citerar bestämmelsen och ger bevis på fakta som sägs bevisa den rättighet som hävdas. När de har fastställts, fakta på deras ansikte antingen göra eller inte stödja påståendet. Om de gör det, ger domstolen dom för käranden; om de inte gör det, dom går till den part som bestrider fordran., När det gäller denna uppfattning bör beslut om konstitutionella fall vara en enkel övning av att läsa rättvist och se fakta objektivt.

det finns naturligtvis konstitutionella påståenden som skulle avgöras precis om hur denna rättvisa läsmodell skulle ha den., Om en av dagens 21-åriga College akademiker hävdade en plats på valsedeln för en av USA: s senat platser öppna i år, påståendet skulle kunna bortskaffas helt enkelt genom att visa personens ålder, citera den konstitutionella bestämmelsen att en senator måste vara minst 30 år gammal, och tolka detta krav att förbjuda tillgång till valsedeln till någon som inte kunde kvalificera sig för att tjäna om vald. Ingen skulle vara benägen att svara på att lagstiftning pågick, eller motsätta sig att ålderskravet inte sa något om valomgång., Fair reading-modellen skulle beskriva ganska mycket vad som skulle hända. Men fall som detta brukar inte komma till domstol, eller åtminstone Högsta domstolen. Och för de som kommer dit, för de fall som tenderar att höja det nationella blodtrycket, har fair reading-modellen bara en svag koppling till verkligheten.

även ett ögonblicks tanke är tillräckligt för att visa varför det är så orealistiskt. Konstitutionen har en stor del av avsiktligt öppna garantier, som rätt till rättsprocess, lika skydd av lagen och frihet från orimliga sökningar., Dessa bestämmelser kan inte tillämpas som kravet på 30-åriga senatorer. de kräver mer utförliga resonemang för att visa varför mycket allmänt språk gäller i vissa specifika fall, men inte i andra, och med tiden de olika exemplen förvandlas till regler som konstitutionen inte nämner.

men denna förklaring repor knappast ytan. Skälen till att konstitutionell bedömning inte bara är en kombination av rättvis läsning och enkla fakta sträcker sig långt bortom erkännandet att konstitutioner måste ha mycket allmänt språk för att vara användbara under långa sträckor., En annan anledning är att konstitutionen innehåller värden som väl kan existera i spänning med varandra, inte i harmoni. Ännu en anledning är att de fakta som avgör om en konstitutionell bestämmelse gäller kan skilja sig mycket från fakta som en persons ålder eller mängden av livsmedelsbutiker räkningen.konstitutionella fakta kan kräva domare att förstå innebörden att fakta kan bära innan domarna kan räkna ut vad man ska göra av dem. Och det här kan vara knepigt. För att visa vad jag menar, har jag valt två exempel på vad som verkligen kan hända, två berättelser om två stora fall., De två berättelserna kommer naturligtvis inte att ge något som en fullständig beskrivning av konstitutionen eller att döma, men jag tror att de kommer att visa hur orealistiskt den rättvisa läsmodellen kan vara.

den första berättelsen handlar om hur konstitutionen är. Det kommer att visa att konstitutionen inte är något enkelt kontrakt, inte för att den använder ett visst antal öppna språk som en kontraktsförfattare skulle försöka undvika, men för att dess språk beviljar och garanterar många bra saker, och bra saker som konkurrerar med varandra och aldrig alla kan realiseras, alla tillsammans, allt på en gång.,

historien handlar om ett fall som många av oss här kommer ihåg. Det hävdades inför Högsta domstolen i USA den 26 juni 1971, och är känd som Pentagon Papers. New York Times och Washington Post hade varje fått kopior av sekretessbelagda dokument som utarbetats och sammanställts av regeringstjänstemän som ansvarar för genomförandet av Vietnamkriget. Tidningarna avsåg att publicera några av dessa dokument, och regeringen sökte ett domstolsbeslut som förbjuder publicering.,

frågan hade uppstått i stor brådska och hade rest från rättegångsdomstolar till Högsta domstolen, inte under loppet av månader, men om några dagar. Tiden var en av hög passion, och USA: s påstående var det mest extrema påståendet som var känt för de konstitutionella doktrinerna om frihet att tala och publicera. Regeringen sa att den hade rätt till en tidigare återhållsamhet, en order som förbjuder publicering i första hand, inte bara en som ålägger ett straff för olaglig publicering efter orden är ute., Argumentet inkluderade ett utbyte mellan en stor advokat som framträdde för regeringen och en stor domare, och samtalet mellan dem var en av de instanserna av ett sandkorn som avslöjar ett universum.

den stora advokaten för USA var en man som hade tillbringat många inledande morgnar på denna gård. Han var Erwin Griswold, dekanus för Law School i 21 år, som tjänstgjorde som advokat general i USA. Den Store Domaren som förhörde dekanen den dagen var Mr., Justice Black, den första av de nya Deal justices, som Justice Cardozo beskrev som att ha en av de mest lysande juridiska sinnen han någonsin hade träffat. Den konstitutionella bestämmelse på vilken deras utbyte centrerad var det första ändringsförslaget, som innehåller de välbekanta orden att ” Kongressen ska inte göra någon lag … förkorta yttrandefriheten eller pressen.”Även om det språket i bokstavliga termer förbjöd kongressen från att lagstifta till abridge fritt uttryck, var garantierna förstås att binda hela regeringen, och att begränsa vad presidenten kunde be en domstol att göra., När det gäller återstoden av bestämmelsen bekände dock Justice Black att läsa den bokstavligt. När den sade att det inte skall finnas någon lag tillåten, lämnade den inget utrymme för något undantag; förbudet mot att förkorta yttrandefriheten och pressen var absolut. Och i rättvisans namn måste man säga att de första Ändringsklausulerna i deras ansikte verkar lika tydliga som kravet på 30-åriga senatorer, och att ingen garanti för Rättighetsräkningen är mer absolut i form.

men det var inte slutet för Dean Griswold., Trots språket uppmanade han domstolen att säga att en återhållsamhet skulle vara konstitutionell när publicering hotade irreparabel skada för säkerheten i USA, och han hävdade att det fanns tillräckligt i protokollet för att visa just det; han hävdade att de avsedda publikationerna skulle hota liv och äventyra processen att försöka avsluta kriget och återvinna fångar och undergräva regeringens förmåga att förhandla med utländska regeringar och genom utländska regeringar i framtiden.,

Justice Black svarade att om en domstol kunde undertrycka publicering när risken för det nationella intresset var tillräckligt stor, skulle domarna omvandlas till censorer. Dean Griswold sa att han inte kände till något alternativ. Justice Black sköt tillbaka att respektera det första ändringsförslaget kan vara alternativet, och till det svarade Dean Griswold i ord som jag inte kan motstå att citera:

”problemet i det här fallet”, sa han, ” är byggandet av det första ändringsförslaget.

”Nu Mr. Justice, din konstruktion av det är välkänt, och jag respekterar det verkligen., Du säger att ingen lag betyder ingen lag, och det borde vara uppenbart. Jag kan bara säga, Herr rättvisa, att för mig är det lika uppenbart att ”ingen lag” inte betyder ”ingen lag” och jag skulle försöka övertyga domstolen om att det är sant.

” som överdomare Marshall sa, så länge sedan, är det en konstitution som vi tolkar….”

regeringen förlorade fallet och tidningarna publicerade, men Dean Griswold vann sitt argument med Justice Black. För att visa, som han uttryckte det, att ”ingen lag” inte menade ”ingen lag”, hade Dean Griswold påpekat att det första ändringsförslaget inte var hela konstitutionen., Konstitutionen beviljade också myndighet till regeringen att sörja för nationens säkerhet och auktoritet till presidenten att hantera utrikespolitiken och leda militären.

och även om han inte lyckades övertyga domstolen om att förmågan att utöva dessa befogenheter skulle påverkas allvarligt av offentliggörandet av tidningarna, erkände domstolen att den myndighet som styr att Dean Griswold åberopade någon gång kunde begränsa rätten att publicera., Domstolen avgjorde inte målet med motiveringen att orden ”ingen lag” inte tillät något undantag och innebar att yttrandefriheten var absolut. Domstolens majoritet beslutade endast att regeringen inte hade mött en stor börda för att visa fakta som kunde motivera en tidigare återhållsamhet, och vissa ledamöter av domstolen talade om exempel som kunde ha vänt fallet runt, för att gå åt andra hållet. Hotade publicering av något som D-Day invasion planer kunde ha ålagts; rättvisa Brennan nämnde en publikation som skulle riskera en nukleär förintelse i fredstid.,

även det första ändringsförslaget, då uttrycker värdet av tal och publicering i termer av en rättighet som är så avgörande som någon grundläggande rättighet kan vara, kommer inte riktigt till en absolut garanti. Det misslyckas eftersom konstitutionen måste läsas som helhet, och när det är, andra värden dyker upp i potentiell konflikt med en ohämmad rätt att publicera, värdet av säkerhet för nationen och värdet av presidentens auktoritet i frågor utländska och militära., De uttryckliga villkoren i konstitutionen, med andra ord, kan skapa en konflikt med godkända värden, och de uttryckliga villkoren i konstitutionen löser inte den konflikten när den uppstår. Garantin för rätten att offentliggöra är ovillkorlig i dess termer, och i dess termer är regeringens makt att styra plenum. Ett val kan behöva göras, inte för att språket är vagt, utan för att konstitutionen förkroppsligar det amerikanska folkets önskan, liksom de flesta människor, att ha saker åt båda hållen. Vi vill ha ordning och säkerhet, och vi vill ha frihet. Och vi vill inte bara ha frihet utan jämlikhet också., Dessa parade önskningar kan kollidera, och när de gör en domstol tvingas välja mellan dem, mellan ett konstitutionellt gott och ett annat. Domstolen måste avgöra vilka av våra godkända önskningar som har det bättre påståendet, just här, just nu, och en domstol måste göra mer än att läsa rättvist när den gör denna typ av val. Och val som de som rättfärdigarna föreställde sig i Tidningsfallet utgör mycket av vad vi kallar lag.

låt mig ställa en retorisk fråga. Ska valet och dess förklaring kallas olaglig lagstiftning?, Kan det vara en handling som går utöver den rättsliga makten när ett val måste göras och konstitutionen inte har gjort det i förväg med så många ord? Du vet mitt svar. Så mycket för tanken att all konstitutionell lag ligger där i konstitutionen och väntar på att en domare ska läsa den rättvist.

låt mig nu berätta en andra historia, inte en som illustrerar spänningarna inom konstitutionell rätt, men en som visar subtiliteten i konstitutionella fakta. Återigen handlar historien om ett känt fall, och en bra många av oss här kommer ihåg den här också: Brown v., Utbildningsstyrelsen från 1954, där Högsta domstolen enhälligt ansåg att rassegregering i offentliga skolor som infördes genom lag var grundlagsstridig, som bryter mot garantin för lika skydd av lagen.

Brown avslutade en tid präglad av separat-men-lika, vars paradigm var beslutet 1896 i fallet Plessy v. Ferguson, där Högsta Domstolen hade hållit det var ingen kränkning av lika skydd garanti att kräva svarta människor att rida i en separat järnvägsvagn som var fysiskt lika med bilen för vita., Ett argument som erbjöds i Plessy var att den separata svarta bilen var ett märke av underlägsenhet, som domstolen majoriteten svarade att om svarta människor såg det så var implikationen bara en produkt av sina egna sinnen. Sextio år senare ansåg Brown att en segregerad skola som krävdes för svarta barn i sig var ojämlik.

För dem vars exklusiva norm för konstitutionell bedömning är bara rättvis läsning av språk som tillämpas på fakta objektivt sett, måste Brown antingen vara platt ut fel eller ett mycket mystifierande beslut., De som ser till den modellen är inte benägna att tro att en federal domstol tillbaka i 1896 borde ha förklarat lagligt mandat rassegregering grundlagsstridig. Men om Plessy inte hade fel, Hur kommer det sig att Brown kom ut så annorlunda? Språket i konstitutionens garanti för lika skydd av lagarna ändrades inte mellan 1896 och 1954, och det skulle vara svårt att säga att de uppenbara fakta som Plessy baserades på hade förändrats heller. Medan Plessy handlade om järnvägsvagnar och Brown handlade om skolor, var den skillnaden ingen stor skillnad., Egentligen är den bästa ledtråden till skillnaden mellan fallen de datum de bestämdes, vilket jag tror leder till förklaringen till deras divergerande resultat.

som jag har sagt någon annanstans, kom domstolens medlemmar i Plessy ihåg den dag då mänskligt slaveri var lagen i mycket av landet. Till den generationen innebar den formella jämlikheten hos en identisk järnvägsvagn framsteg. Men generationen i makten 1954 tittade på påtvingad separation utan slaveriets revolterande bakgrund för att få det att se oexceptionellt ut., Som en följd av detta fann domarna 1954 en mening i att segregera raserna enligt lag som majoriteten av sina föregångare 1896 inte såg. Den meningen fångas inte av beskrivningar av fysiskt identiska skolor eller fysiskt identiska järnvägsvagnar. Betydelsen av fakta uppstår någon annanstans, och dess rättsliga uppfattning vänder på domarnas erfarenhet och på deras förmåga att tänka ur en synvinkel som skiljer sig från sina egna. Betydelsen kommer från förmågan att se vad som inte är i någon enkel, objektiv mening där på den tryckta sidan., Och när domarna 1954 läste rekordet för påtvingad segregation bar det bara en möjlig mening: det uttryckte en bedömning av inneboende underlägsenhet hos minoritetsrasen. Domarna som förstod den mening som var uppenbar 1954 skulle ha brutit mot sina eder för att upprätthålla konstitutionen om de inte hade haft segregeringsmandatet grundlagsstridigt.

igen, en retorisk fråga. Korsade domarna från 1954 någon legitimitetsgräns i lagskapande genom att ange en slutsats som du inte hittar skrivet i konstitutionen?, Var det aktivism att agera baserat på den nuvarande betydelsen av fakta som på en rent objektiv nivå var ungefär densamma som Plessys fakta 60 år tidigare? Återigen, du vet mitt svar. Så mycket för antagandet att fakta bara ligger där och väntar på att en objektiv domare ska se dem.

låt mig, som den advokat jag är, sammanfatta det fall Jag har försökt presentera i eftermiddag. Fair reading-modellen tar inte hänsyn till vad konstitutionen faktiskt säger, och det misslyckas lika illa med att förstå vad domare inte har något annat val än att göra., Konstitutionen är en pantheon av värderingar, och många svåra fall är svåra eftersom konstitutionen inte ger någon enkel beslutsregel för de fall där ett av värdena verkligen strider mot ett annat. Inte ens dess mest kompromisslösa och ovillkorliga språk kan lösa alla potentiella spänningar i en bestämmelse med en annan, spänna konstitutionens Framers kvar att lösas en annan dag; och en annan dag efter det, för våra fall kan ge Inga svar som passar alla konflikter, och inga resolutioner immuna mot omprövning när betydelsen av gamla fakta kan ha förändrats i den föränderliga världen., Detta är skäl nog för att visa hur egregiously det missar poängen att tänka på domare i konstitutionella fall som bara sitter där läser konstitutionella fraser rättvist och tittar på rapporterade fakta objektivt för att producera sina domar. Domare måste välja mellan de goda saker som konstitutionen godkänner, och när de gör det måste de välja, inte på grundval av mätning, men av mening.

fair reading-modellen saknar det, men det har ännu mer att svara på., Kom ihåg att de spänningar som är saker att döma i så många hårda konstitutionella fall är trots allt varelserna i våra ambitioner: att värdera frihet, ordning, rättvisa och jämlikhet samt frihet. Och själva möjligheten till konflikt mellan ett högt värde och ett annat återspeglar vårt förtroende för att ett sätt kan hittas för att lösa det när en konflikt uppstår. Det är därför den förenklade synen på konstitutionen devalverar våra ambitioner, och angriper att vårt förtroende, och förminskar oss., Det är en uppfattning att döma det innebär att avskräcka vår uthållighet (vår ibland motvilliga uthållighet) för att hålla de konstitutionella löften som nationen har gjort.

så det är frestande att avfärda den kritiska retoriken av lagstiftning och aktivism som helt enkelt ett avslag på alltför många av de förhoppningar vi bekänner att dela som det amerikanska folket. Men det finns en sak till. Jag måste tro att något djupare är inblandat, och att bakom de flesta drömmar om en enklare konstitution finns en grundläggande mänsklig hunger för den säkerhet och kontroll som den rättvisa läsmodellen verkar lova., Och vem har inte känt samma hunger? Finns det någon av oss som inte har levt genom stunder, eller år, av längtan efter en värld utan tvetydighet, och för stabiliteten hos något oföränderligt i mänskliga institutioner? Jag glömmer inte mina egna längtan efter säkerhet, som hjärtligt motsatte sig uttalandet av rättvisa Holmes, att säkerhet i allmänhet är illusion och vila är inte vårt öde.,

men jag har kommit att förstå att han hade rätt, och på samma sätt förstår jag att jag skiljer mig från de kritiker jag har beskrivit, inte bara för att se patentets visdom i det bruna beslutet, eller för att enas om regeln som utesluter olagligt beslagtagna bevis eller för att förstå omfattningen av habeas corpus. Där jag misstänker att vi skiljer oss mest fundamentalt är min övertygelse att jag i en obestämd värld inte kan kontrollera att det fortfarande är möjligt att leva fullt ut i förtroendet att ett sätt kommer att leda genom den osäkra framtiden., Och för mig, framtiden för konstitutionen som Framers skrev det kan satsas endast på samma förtroende. Om vi inte kan dela varje intellektuellt antagande som skapade medvetandet hos dem som formulerade stadgan, kan vi fortfarande ta itu med den konstitutionella osäkerheten som de måste ha tänkt sig, genom att förlita sig på förnuftet, genom att respektera alla de ord som ramarna skrev, genom att möta fakta och genom att försöka förstå deras mening för levande människor.,

det är så en domare lever i ett tillstånd av förtroende, och jag vet inget annat sätt att göra gott om de ambitioner som berättar för oss vilka vi är, och vilka vi menar att vara, som folket i Förenta Staterna.

D. H. S.