Prisfästning och andra horisontella krav

Så här undviker du ”röda lampor” och navigerar i antitrustlagens ”gula lampor”.

i den första kolumnen i denna serie diskuterade vi hur antitrustlagar är trafikljusen för företag., Fokus för denna kolumn är den viktigaste antitrust ”rött ljus” – horisontell prisfästning-och flera affärsmetoder som, även om de är vanliga, faktiskt är” gula lampor ” som kan leda till betydande antitrustrisk om de inte genomförs med försiktighet.

vad är horisontell Prisfixering?

horisontell prisuppsättning sker när två eller flera konkurrenter konspirerar för att fastställa priser, prisnivåer eller prisrelaterade villkor för sina varor eller tjänster. Med mycket begränsade undantag är fastställande av priser i sig olagligt, oavsett om det är rimligt eller faktiskt påverkar konkurrensen., Som ett resultat är prisfastställelse allvarlig verksamhet. De böter och straffrättsliga påföljder som diskuteras i den första kolumnen i denna serie härrör alla från justitiedepartementets utredningar om prisuppgörelse.

akta dig. Avtal mellan konkurrenter kan utgöra fastställande av priser även om de inte innebär det slutliga priset på en produkt. Exempel på olagliga prissättningsarrangemang är avtal mellan konkurrenter på:

• en metod för att citera priser.
• enhetliga eller standardiserade utsläppsrätter för handel med utsläppsrätter.
• prisskillnader mellan produktionsklasser.,
• procent av funktionella rabatter.
• pris eller funktion reklam.
• exklusive en konkurrent till lågt pris från en mässa.
• frakt-eller kreditvillkor.

andra typer av avtal, t.ex. sådana som stör konkurrensutsatt budgivning eller försöker kontrollera produktionen, påverkar också priset och kan ge upphov till allvarliga antitrustproblem.

prisfastställelse har i sig varit olagligt så länge det har funnits antitrustlagar., Således uppnås inte de flesta prisfastställningarna genom uttryckligt avtal, och direkta bevis på samverkan är sällsynt (även om det finns några häpnadsväckande undantag). I allmänhet uppnås samverkan subtilt och bevisas därför av slutsatser från annars vanliga affärsmetoder som inbegriper kommunikation och samarbete mellan konkurrenter. Det gör det viktigt att vara medveten om vilka vanliga metoder som skapar den risken och hur man lagligen engagerar sig i dem för att minimera risken.,

utbyta Information med konkurrenter

som en allmän regel, men inte olagligt i sig, är det bäst att aldrig diskutera priser, kostnader, produktion, köpvillkor, territorier eller kunder med konkurrenter. Även om domstolarna inser att utbytet av prisinformation i vissa fall kan öka den ekonomiska effektiviteten och göra marknaderna mer, snarare än mindre, konkurrenskraftiga, anses direkta prisutbyten rutinmässigt bevis på ett system som bryter mot antitrustlagarna.,

prisuppgifter delas bäst av konkurrenter, om alls, bara indirekt och på sätt som gör att informationen sprids till konkurrenter kumulativa och generiska. Även om informationsutbytet sker noggrant och med de bästa avsikter, är den viktigaste faktorn för att avgöra om lagen har kränkts huruvida det finns en påvisbar konkurrenshämmande priseffekt.

även om utbytet av kostnadsinformation är mindre problematiskt ur ett antitrustperspektiv gäller samma försiktighetsåtgärder., Försiktighet bör också vidtas vid utbyte av kredit, produktion och annan konfidentiell affärsinformation eftersom varje kan och påverkar det slutliga priset på en produkt.

den största faran som uppstår vid utbyte av känslig information mellan konkurrenter är att det skapar ytterligare ett faktum från vilket en jury kan tillåtas att dra slutsatsen en i sig olaglig prisfästningskonspiration., Det är inte svårt att föreställa sig en jury som konstaterar att det finns en konspiration där konkurrenterna byter prislistor och deras respektive priser därefter stiger till samma nivå, även om prissättningen var rent slumpmässig och oskyldig.

insamling av konkurrentinformation

företag kan säkert och söker information om sina konkurrenter, men de bör göra det från en annan källa än konkurrenten. Till exempel kan ett företag legitimt få en konkurrents prislista från en distributör eller från ett offentligt anbudsdokument.,

på grund av de slutsatser som kan dras av användningen av denna information bör dock varje anställd som får en konkurrensutsatt prislista samtidigt skriftligen dokumentera när, var, hur och från vilken prislistan mottogs.

det kommer att bidra till att FÖRETAGET, om företaget står inför en antitrustdräkt år senare, kan bevisa att det fått listan från någon annan än en konkurrent. Eftersom information blir alltmer tillgänglig på konkurrenternas webbsidor kan ett företag också hitta användbar information där, med förbehåll för lämplig dokumentation av den offentliga källan.,

det är också vanligt att branschorganisationer samlar in information i form av försäljnings-och produktionsdata från enskilda medlemmar, aggregerar dessa data och sprider den till föreningens medlemskap. Detta är också allmänt tillåtet, förutsatt att branschorganisationen ser till att informationen är tillräckligt aggregerad så att föreningen inte bara fungerar som en kanal mellan konkurrenter för att utbyta känslig information.,

om den relevanta marknaden är koncentrerad kan även ett utbyte av offentlig information anses skapa slutsatsen av ett avtal mellan medlemmarna i föreningen för att begränsa produktionen och höja priserna genom att signalera planerat beteende., Om det finns en koncentrerad marknad är det därför klokt att inte bara undvika prisutbyten med konkurrenter, utan att samråda med juridisk rådgivare innan de deltar i eller svarar på branschorganisationens verksamhet eller branschanalytikers undersökning eller begäran om prisinformation, inklusive rabatter, rabatter, frakt och kreditvillkor.

gemensamt köp& andra samarbetsarrangemang för konkurrenter

gemensamma inköpsavtal kan vara lagliga eftersom deras effekter kan vara konkurrensfrämjande., På grund av förekomsten av sådana arrangemang, liksom andra konkurrentsamarbeten för gemensam forskning och utveckling, produktion, marknadsföring, distribution och försäljning, antog Federal Trade Commission och US Department of Justice formella Antitrustriktlinjer för samarbeten mellan konkurrenter i April 2000.,

dessa riktlinjer och efterföljande tolkningar av båda organen ger en analytisk ram och specifika ”säkra hamnar” baserat på faktorer som marknadsandel, marknadskoncentration och omfattningen och längden på samarbetet, som alla bidrar till att bedöma om den föreslagna gemensamma verksamheten är mer eller mindre sannolikt att uppnå effektivitetsvinster som kommer att gynna konsumenterna.,

i allmänhet, ju högre konkurrenternas marknadsandel var för sig, eller som en föreslagen grupp, desto strängare kommer den granskning som kommer att tillämpas, men alla företag som överväger en samarbetsinsats med en eller flera av sina konkurrenter bör noggrant granska riktlinjerna.

andra icke-prisrelaterade avtal

vissa gemensamma horisontella avtal innebär inte pris, men anses ändå ofta vara konkurrenshämmande och därför olagliga., Kanske är de mest kända samordnade vägran att handla eller gruppbojkotter-arrangemang där de på samma horisontella nivå på marknaden är överens om att inte hantera konkurrenter, kunder eller leverantörer.

syftet med bojkott är att missgynna konkurrenter och det sker ofta genom att skära av en konkurrents tillgång till en nödvändig leverans, anläggning eller marknad, antingen genom direkt förnekande, eller genom annan tvång. Dessa samordnade vägran att behandla är ofta föremål för privata antitrustmål (och treble skadeståndstalan) och klagomål till antitrustreglerande myndigheter.,

de utgör också den största risken att en tillverkare kommer att ansluta sig till en horisontell konspiration bland sina distributörer och hitta sina annars legitima affärsplaner som i sig anses olagliga. Även en serie påstådda vertikala relationer mellan en återförsäljare och dess olika leverantörer som leder till att leverantörerna bojkottar återförsäljarens konkurrenter kan bryta mot antitrustlagarna.

för att undvika denna potentiella risk måste leverantörer och återförsäljare följa några enkla regler:

• leverantörer bör aldrig komma överens med konkurrenter att vägra att sälja produkter till vanliga återförsäljare eller kunder.,
• en leverantör bör aldrig komma överens med en grupp av sina kunder eller återförsäljare att inte ta itu med någon annan återförsäljare eller kund.
• konkurrerande återförsäljare måste komma ihåg att antitrustlagarna ser dem som konkurrenter och ser ett horisontellt avtal mellan dem hårt.
• Aggrieved återförsäljare bör klaga direkt till leverantören utan att involvera andra återförsäljare, och leverantören bör inte göra mer än att lyssna artigt och vidta åtgärder, om någon, ensidigt utan att involvera den klagande återförsäljaren ytterligare, mycket mindre överens om en åtgärd.,

horisontella avtal för att dela upp marknader eller fördela kunder är också i sig olagliga, och kör en nära sekund till prisfastställningssystem i antal fördömda avtal. Budriggning anses till exempel vara ett avtal om att fördela kunder och har resulterat i fängelsevillkor för deltagare. Marknadsavdelningar mellan potentiella och faktiska konkurrenter är också olagliga.

kundtilldelningar och områdesavdelningar av och bland konkurrenter fördöms i allmänhet eftersom de är indirekta former av produktions-eller produktionsrestriktioner., Till exempel kan exklusiva distributionsavtal mellan konkurrenter som begränsar en part från att konkurrera på en annan parts marknad utgöra en horisontell fördelning som förnekar konsumenterna på båda marknaderna fördelarna med konkurrens på pris och kvalitet.

däremot har domstolarna erkänt att vissa produkter inte kunde erbjudas utan begränsat samarbete mellan konkurrenter. Till exempel kunde professionella sportligor inte producera spel utan avtal om scheman, regler och vissa delar av gate-kvitton.,

i dessa situationer, där horisontella marknads-och kundtilldelningar är kopplade till en integration av parternas ekonomiska verksamhet och där de integrerade ekonomiska verksamheterna faktiskt är konkurrensfrämjande, har domstolarna bedömt åtgärderna enligt rimlighetsregeln.

förbund att inte konkurrera analyseras enligt förnuftets regel. Förbund att inte konkurrera har många affärsmässiga och juridiska konsekvenser, men i antitrustsammanhang granskas vanligtvis av rimlighet när det gäller tid, territorium och typ av produkt., Käranden bär en tung börda för att bevisa att ett förbund att inte konkurrera bryter mot Sherman Act när förbunden uppstår som en del av en legitim affärstransaktion.

för att vara lagliga behöver restriktiva förbund endast vara:

• anslutna till huvudsyftet med det lagliga kontraktet.
• varken införts av en part med monopolistisk makt eller för att främja ett monopol.
• delvis i naturen och rimligt begränsad i tid och omfattning.,
• inte större än nödvändigt för att ge parterna ett rättvist skydd, och inte så omfattande att störa allmänhetens intresse.,

för att lyckas med ett krav på en § 1-överträdelse som grundar sig på ett avtal om att inte konkurrera måste en svarande medvetet ha verkställt ett ogiltigt icke-konkurrensavtal och käranden måste visa en negativ inverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden som härrör från verkställighet av bestämmelsen, antingen genom direkta bevis (till exempel visar en minskning av utbudet) eller en mer utförlig visning av negativa effekter på konkurrensen utan konkurrensfrämjande motivering., Således, som en allmän regel, om inte ett avtal om att inte konkurrera uppgår till en fördelning av kunder eller marknader, de överlever antitrust utmaning.

kort sagt, medan konkurrent samarbeten kan ske på ett antal nivåer, och ofta har betydande, positiva effekter på marknaden, kan de också ha exakt motsatt effekt., Som tumregel är det alltid klokt att börja med antagandet att varje samarbete mellan konkurrenter är ett gult ljus och potentiellt ett rött ljus i praktiken om inte politik, mer än att motivera förhandssamråd med juridiska avdelningen innan du går vidare.

För mer information, läs Prissättningsfrågor och antitrustlagstiftning . Roberta F. Howell är en partner i Foley & Lardner LLP i Madison, Wis. Hon är medordförande för företagets Distributions-och Franchisepraxis.